Sentencia Penal Nº 460/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 131/2020 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 131/20

Procedimiento abreviado nº 330/18

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES

Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

Barcelona, a siete de julio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/s por las representaciones procesales de Justo y de Leovigildo contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día trece de marzo de dos mil veinte por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánimedel Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que absuelvo a Justo del delito continuado de injurias con publicidad por el que se le acusaba, y condeno a Justo, como autor responsable de un delito continuado de calumnias con publicidad, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de multa a razón de una cuota diaria de cinco euros (en total 2.700 euros), con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas de conformidad con lo previsto en el art. 53Código Penal, así como se le condena al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, condeno a Justo a indemnizar a Leovigildo en la cantidad de dos mil euros (2.000 euros), debiendo absolver a You Tube LLC como responsable civil. Dicha cantidad devengará el interés legal procesal previsto en el art. 576 LEC'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial y, tras la devolución de la causa al Juzgado de lo penal a fin de otorgar trámite de alegaciones a la representación procesal de You Tube LLC, se tramitó en legal forma, celebrándose vista pública el pasado 8 de junio con citación y asistencia del acusado.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

'Se declara probado que el acusado Justo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, actuando con ánimo de desprestigiar y difamar a Leovigildo, colgó ocho videos elaborados por él mismo, en el portal de YouTube.es, desde un canal creado con su propio nombre, los cuales podían ser visualizados por cualquier usuario tanto en España como en el extranjero. En dichos videos se hacía referencia al episodio ocurrido en fecha 20 de abril de 2015 en el Instituto DIRECCION000 de Barcelona en el que un menor mató a un profesor e hirió de gravedad a varias personas, cuestionando la actuaciones de Leovigildo, quien prestaba servicios como personal docente en ese momento en el referido centro público, aludiendo a que había actuado sin la diligencia debida para evitar el trágico suceso e incluso insinuando que el profesor podría haber inducido al alumno a cometer estos hechos.

Así en el Video 2 el acusado refiere '...las declaraciones que hace me parecen totalmente patéticas. Tenéis que escucharlo bien. Fijaros que él dice que sube porque ve a muchos niños que bajan...y entonces ve a un chico con un puñal y entonces lo que hace es bajar al gimnasio para coger un palo pues esto me parece patético, ahí el riesgo era evidente, ahí tenía que haber actuado...lo que no puede hacer es bajar una planta, o dos plantas, coger un palo y volver a subir, y a lo mejor ya no está o ha matado a dos o tres más...'.

En el Video 3 refiere '...¿a usted no le parece una cuestión vergonzosa que un campeón de artes marciales viendo que haya niños baje dos pisos pudiendo haber matado a cuatro niños más? ¿Usted lo hubiera hecho o hubiera plantado cara a ese hombre?... es omisión del deber de socorro....Este profesor sabe una serie de películas de zombis, este profesor de gimnasia también es forofo de estas series. Este comportamiento tan extraño de este profesor es porque este niño a lo mejor sigue al profesor en las ideas que tiene. Mi idea es que ese niño ha seguido los pasos de ese profesor y ha hecho todo eso porque tenía bulling. Que este señor dice que este chico estaba acosado y él le ha dado eso para defenderse...'

En el Video 4 refiere '...Estudie las conversaciones, estúdielas, porque este señor también era un seguidor de The Walking Dead. ¿Pero de donde habrá cogido todas esas ideas? ...Entonces el profesor de gimnasia que es experto en estas cosas, ¿le pediría consejo?,... ¿no cree que habló mucho de los problemas de acoso con el profesor de gimnasia?...¿imagínese que habló con el profesor de gimnasia?....Hay que averiguar que le motivó a hacer todo esto...imagínese que este chico ha sufrido un acoso y que alguien le dijera como defenderse de este acoso...Imagínese que le dice que los niños que mueren así van al paraíso, que un niño que muere en un acto heroico va con un ángel al paraíso...'.

La víctima reclama por los perjuicios sufridos al entender que se ha visto afectado su crédito profesional al haberse difundido tales acusaciones en un medio de alcance internacional. A raíz de la denuncia interpuesta por la víctima en fecha 7 de septiembre de 2015 YouTube.es ha adoptado las medidas necesarias para que dichos vídeos ya no pudieran ser reproducidos en España ni en el extranjero'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se agregan los que siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal de Justo, condenado en la instancia por delito continuado de calumnias, esgrime como argumento central de su recurso de apelación lo que estima como quebranto de la presunción constitucional de inocencia, en punto tocante en la participación en tal injusto.

Como expresa reiterada jurisprudencia, sirviendo de ejemplo entre otras la STS de 17 de mayo de 2012, 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue introducida en el proceso sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad'.

Debe dejar constancia este Tribunal, ante todo, de la impecable construcción sistemática de la Sentencia de instancia, que en uno de sus párrafos del FJ primero establece, con intachable concreción, cuáles son los extremos capitales a abordar, señalando los de autoría, de contenido de los videos y de subsunción en los injustos imputados. Precisamente, como queda enunciado, el primero de ellos es el específicamente combatido a modo de primer motivo del recurso de apelación que ahora se ventila.

Este Tribunal carece de la inmediación de que gozó la Sra. Juez de lo penal, pero sí cuenta con el valioso auxilio de la videograbación, de ahí que pueda comprobar de propia mano que las manifestaciones vertidas en el Juzgado de origen, singularmente la declaración del propio encausado y la testifical que en el particular que se viene tratando se menciona (agente MM.EE. nº NUM000).

Aquel admite la grabación de los videos y se reconoce como quien aparece en los mismos, sin que aflore ninguna circunstancia que permita atisbar alguna suerte de manipulación en su contenido, antes al contrario sucesión correcta de imágenes sin alteración. El aludido testigo, cuya desvinculación personal con el objeto del proceso es manifiesta (inexistencia de relación con las partes procesales y ausencia de interés de cualquier índole), no hace sino corroborar el hecho de que las grabaciones estaban colgadas no nombre de aquel sin dato objetivo que pudiere apuntar a una suplantación.

TERCERO.- Prosigue la referida parte recurrente negando al existencia de ánimo difamatorio, siendo que el desarrollo de tal motivo de apelación se aparta de lo que es el pronunciamiento de condena de la instancia, pues la absolución pivota sobre el delito de injurias y el recurso abunda sobre aquello que la jurisprudencia recalcaba tradicionalmente que las expresiones susceptibles de ser tenidas por injurias deben estar impulsadas por el propósito de injuriar ( animus iniuriandi). En suma, el motivo no resulta atendible pues, debe insistirse, la condena radica en el delito de calumnias, el cual, fijando la atención exclusivamente en la respuesta sancionadora debe convenirse que el Legislador ha estimado que, mediante la calumnia, se verifica el ataque más reprobable al bien jurídico honor (sin entrar aquí en mayores abundamientos acerca de su contenido) que es el que rotula el Título correspondiente. Desde el prisma objetivo, la conducta descrita en el Código penal hoy en vigor coincide con la configuración tradicional del injusto en el sentido de tratarse de una falsa imputación de un delito, falsedad en la atribución a otro que radica ora por cuanto no existió el delito ora por cuanto fue perpetrado por sujeto distinto a aquel a quien se le imputa. Ninguno de estos capitales extremos se cuestionan en el recurso.

CUARTO.- Discrepa también la repetida parte apelante del rechazo en la instancia de la eximente, o en su caso atenuante, sostenida.

Debe significarse que la inimputabilidad es un concepto no pacífico en la doctrina, toda vez que a la hora de abordarla se pone acento en determinados puntos de apoyo, siguiendo pautas no sólo legales, sino proporcionadas por otras ramas del saber científico. En lo que aquí interesa, la capacidad del sujeto para adecuar su comportamiento a la norma resulta decisiva. El Código Penal vigente, al igual que sus predecesores, no ofrece un concepto auténtico de imputabilidad, pero sí destaca en el ordinal 1º del art. 20 que el agente 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión', con ello el Legislador ha seguido los pasos de un sector doctrinal que hace pivotar la eximente no en la posibilidad de actuar de otro modo, sino en la comprensión de lo injusto (capacidad de comprender) y la actuación acorde a ella (lo que algunos tratadistas denominan como 'motivación anormal').

De acuerdo con la doctrina más autorizada la imputabilidad debe conectarse con la capacidad de culpabilidad, esto es, presupuesto de una voluntad defectuosa (dolosa o imprudente) reprochable. El principio de responsabilidad penal versa, por consiguiente, en la culpabilidad, en la posibilidad de acceder a un conocimiento de lo antijurídico de un proceder y la normalidad del entorno en que se lleva a cabo la conducta.

De hecho, se viene sosteniendo desde posiciones ampliamente respetadas en la doctrina de los tratadistas, que la culpabilidad arranca de una doble situación de normalidad: la del propio sujeto (no aquejado de enfermedad o merma psíquica) y la de las circunstancias en las que actúa, todo ello junto al nexo psíquico entre aquel y el hecho (por dolo o por negligencia).

Si la inimputabilidad supone, en definitiva, la merma completa de capacidad de discernimiento la atenuación, también reclamada, debe serlo aquella que la altere con cierta intensidad.

Establecía la STS de 28 de noviembre de 2007 que 'no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante', añadiendo, con cita de la STS de 3 de diciembre de 2002 que 'el sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99, nº 1400 ). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( S.T.S. 51/93 de 20.1, 251/2004 de 26.2 )'.

Entado así su alcance, debe abordarse ahora su demostración. Diversos son los dictámenes médico forenses que se han sucedido. El primero de ellos data de 4/11/2015, más próximo a la época de los hechos, se lleva a cabo en determinado curso procesal (procedimiento de incapacitación que concluyó en inicial instancia mediante Sentencia de 18/12/2015 -copia simple a folios 274 y ss. de los presentes autos- declarando su incapacidad) y pone de relieve como, así refleja dicha resolución judicial, un trastorno delirante crónico, con creencia en ideaciones falsas y 'delirio de perjuicio', concluyendo en afectación a la trascendencia de actos. Que además su delirio se enfoca a un tema concreto, es un delirio de perjuicio, que cree que cualquier persona lo va a perjudicar por lo que el paciente utiliza cualquier medio para perjudicar a la persona que él cree que lo va a perjudicar.

El segundo de los informes médico forenses, realizado en el curso de la apelación frente a le mencionada resolución interpuesto por la entonces representación procesal del actual encausado (folios 300 y ss.) en pos de la revocación (videsu suplico a folio 316), se acuerda expresamente en esta Audiencia Provincial (Sección XVIII) en cuya Sentencia de segunda instancia (copia simple a folios 397 y ss.) se abunda sobre las conclusiones de tal diligencia y en particular la presencia de un trastorno de la personalidad de características paranoides y narcisistas, de ahí que se dictara Sentencia por la sección 18 de la Audiencia provincial de Barcelona en la cual se reconocía solamente una incapacidad parcial y se le nombraba un curador.

No menos ilustrativas, o contundentes, son las conclusiones del informe psiquiátrico que se acompañó al recurso de apelación (obrante a folios 369 y ss. de las presentes actuaciones) en la que se descartaba padecimiento por enfermedad mental.

Por último, en la correlación cronológica, destaca el emitido el 20/12/2017 en el curso del presente proceso (folios 419 y 420 de autos) y ratificado en el plenario celebrado en el Juzgado penal de origen (a cuyo contenido tiene posibilidad de acceso este Tribunal debido al soporte audiovisual), donde en síntesis se concluye que no presenta ninguna enfermedad mental grave y presentaba, pese a apreciarse criterios compatibles con un trastorno paranoide de la personalidad y rasgos narcisistas de la personalidad, con un nivel intelectivo dentro de la normalidad y subrayando, en fin, la integridad de sus capacidades superiores intelectivas y volitivas.

QUINTO.- La representación procesal de Leovigildo, que ostenta en la presente causa la condición de parte acusadora, interesa en su recurso la revocación del pronunciamiento absolutorio por del delito continuado de injurias.

Obligadas resultan, entonces, unas previa consideraciones generales acerca de tal posibilidad.

La doctrina constitucional, que arrancaba de la STC nº 167/2002, de 18 de septiembre, quedaba sintetizada muy posteriormente en STC nº 45/2011 de 11 de abril, estableció que 'a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)'.

Forzoso es también traer a colación la doctrina legal, en concreto aquella que compendia la STS de 30 de mayo de 2019 que, pese a enmarcarse en sede de recurso de casación (como no puede ser de otra forma), contiene datos relevantes predicables para con la apelación, sin entrar aquí en la controversia de si en nuestro ordenamiento jurídico la segunda instancia viene configurada como un novum iudiciumo como una revisión de la anterior (revisio prioris instantie), pero que en todo caso se limita el ámbito de la apelación a idéntico material que el aportado y valorado en el órgano jurisdiccional de origen, con la única excepción de aquella probanza apta y pertinente para desarrollarse en la alzada.

Expresa allí el Tribunal Supremo que 'son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada'.

Prosiguiendo con que 'el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado. La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de pura infracción de ley del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 58/2017, de 7 de febrero)'.

No deja de tener relevancia cuanto concluye seguidamente, expresando que 'conforme a lo expuesto, la conversión de una Sentencia absolutoria en condenatoria, solamente es posible: a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, mediante el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factumo juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente. Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.'

SEXTO.- Trasladando la doctrina legal expuesta al presente recurso, lo que resulta absolutamente decisivo es la intangibilidad de los hechos probados, este es el presupuesto de la tesis apelante pues, en síntesis, viene en afirmar que aquellos constituyen también el delito continuado de injurias imputado.

Ante todo, debe subrayarse que el razonamiento judicial central de la absolución no lo es en clave concursal de absorción en el de calumnias, sino en negación del encaje típico. En efecto, cabe atender a una suerte de relación género- especie que se da entre ambas figuras cuando la imputación consista en la imputación de hechos que, en aplicación del principio de especialidad consagrado por el art. 8.1ª CP, la injuria será desplazada por la calumnia cuando estemos ante imputaciones de hechos delictivos, y conforme al art. 8.3º (cuando dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor), de concurrir una calumnia y una injuria en un mismo contexto, por consunción la injuria quedará subsumida en la calumnia. En el supuesto de proferirse imputaciones delictivas y afirmaciones injuriosas consistentes en juicios de valor, debido a la independencia entre ambas conductas, se acudirá al concurso real de delitos (acumulación).

Pues bien, como queda indicado el pronunciamiento absolutorio responde a la atipicidad, en concreto cuando la Sra. Juez de instancia razona que 'si bien el acusado repite en varias ocasiones que la postura del Sr. Leovigildo fue cobarde y patética, lo cierto es que hace referencia a un hecho, un comportamiento del Sr. Leovigildo en relación a un hecho público y relevante, expresiones que considero que o bien podrían encuadrarse dentro del principio de libertad de expresión, o bien serían descalificaciones de carácter leve, atípicas penalmente, toda vez que no considero que dichas expresiones o palabras presenten un significado de descalificación personal e individualizada grave, sino más bien de crítica grosera por el comportamiento llevado a cabo por el Sr. Leovigildo'.

La definición del delito de injurias viene proporcionada por el Texto sustantivo: 'es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación' (art. 208).

La tendencia a dar un contenido objetivo a la figura se plasma en la dicción legal mediante esa novedosa referencia a la lesión 'a la dignidad', que de inmediato debe conectarse con la tutela y garantía reconocida en el art. 10C.E. como 'fundamento del orden político y de la paz social', y aunque ciertamente la mención a la 'propia estimación' (esto es a la percepción personal de la propia valía de uno) empaña el acento objetivo que se ha pretendido conferir a la figura delictiva, por teñirla de subjetivismo, lo relevante para la resolución del recurso planteado es que el tenor literal del texto pueda acomodarse a la 'injuria' y además 'grave' pues sólo la que merece tal consideración puede ser tenida por delito, es decir, resulta penalmente relevante.

La gravedad la enmarca el Texto punitivo en varios parámetros ('solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves') que la doctrina legal de forma uniforme vino entendiendo desde años atrás (vid. entre otras las SSTS de 28 de marzo de 1995 y 21 de mayo de 1996) como criterios cumulativos y no aislados, es decir, que todos ellos sean concurrentes. La naturaleza parece atender a la literalidad de las expresiones, los efectos se corresponderían a la trascendencia efectiva de aquellas y las circunstancias acaso sería el más indeterminado o el más difuso pues cabría integrar las estrictamente personales (estado de ánimo, relación, edad, formación,...) hasta las objetivas (lugar, tiempo,...).

La Sentencia de instancia, tras transcribir el contenido completo del video 2, niega la gravedad, en criterio que comparte este Tribunal que, de igual manera, debe enfatizar que el ánimo de censurar o de criticar excluye elanimus iniuriandi'.

Por último, necesaria es la referencia a que no debe perderse de vista, en ningún momento, que la solución jurídica debe plantearse en clave de conciliación con los derechos fundamentales de expresión y de opinión que consagra el art. 20.1.a) de la Constitución. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido, en consonancia con la doctrina constitucional, que 'el Tribunal Constitucional nos recuerda, entre otras, en Sentencia 39/2005 de 28 de febrero, que 'si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias ( TC SS 104/1986, de 17 de julio; 107/1988, de 25 de junio; 105/1990, de 6 de junio; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre; 297/2000, de 11 de diciembre; y 2001, de 15 de enero). Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto, reiterada en las TC SS 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito ( TC SS 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre)'.' ( STS de 31 de octubre de 2005 y en el mismo sentido el posterior ATS de 22 de junio de 2007).

SEPTIMO.- Discrepa también dicha parte recurrente de la cuantía de la indemnización, así como de la exclusión de la entidad You Tube LLC como responsable civil.

En cuanto a lo primero, a modo ciertamente de consideraciones generales, debe recalcarse que el art. 116 del Código sustantivo establece, en su redacción actual, que 'toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente,' con lo que, hasta aquí, es enteramente coincidente con su precedente del art. 19 del Texto de 1973 (salvo la mención a las faltas desparecidas con la reforma por L.O. 1/2015) pero añade: 'si del hecho se derivaren daños o perjuicios', precisión que no resulta en absoluto baladí puesto que viene a reforzar el planteamiento de que es precisa la aparición de daño o de perjuicio para que surja la consecuencia jurídica que ahora se aborda. La producción del daño o del perjuicio, como venía proclamando insistentemente la doctrina científica más autorizada, opera hoy expresamente como presupuesto de la obligación de restituir, reparar o indemnizar. Necesariamente ese daño o perjuicio debe quedar cabalmente justificado pues es el que determina la obligación civil que se proyecta en esas formas. La realidad y concreción del daño experimentado es el punto de arranque de la indemnización conforme inveterada doctrina legal.

En la particularidad del presente supuesto de hecho poco puede añadirse a cuanto con detalle se expone y razona de forma intachable en el FJ 3º de la Sentencia recurrida que, en síntesis, no viene sino a recalcar que respecto del denominado daño moral tiene dicho con reiteración el Tribunal Supremo que fluye de forma natural en cierta suerte de delitos. Es en todo punto evidente que en los que afectan al honor hacen lo propio y de ahí que deba entrar en la siempre difícil concreción en extremos tales como aquí la repetición (que ha dado pie a la continuidad delictiva) y a la potencial difusión, que parece indudable en atención a que se hizo a través de una plataforma digital de alcance universal. Tampoco cabe obviar el lapso de tiempo en que medió el ataque (desde que fueron colgados los videos hasta que dejan de poder ser visualizados), ni tampoco la apreciación que se hace en la Sentencia acerca de las propias manifestaciones del perjudicado, de ahí que se estime correcta la atemperación de la suma decretada.

En lo referente a la exclusión de la entidad You Tube LLC como responsable civil debe precisarse, ante todo, que por expresa dicción y remisión del art. 120.2º in fine CP el art. 212 ('En los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria' se erige en una excepción al régimen de subsidiariedad para convertirla en solidaridad en aquellos supuestos, como el presente, se trate de injurias o calumnias hechas con publicidad.

Debido a la consideración de la referida entidad como prestadora de servicios de la sociedad de información, forzosa es la referencia a la disciplina específica a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, expresamente invocada en el recurso y sobre la que abunda la Sentencia de instancia.

Cabe subrayar que ya en su E. de M. se expone que 'la presente Ley tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Asimismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en ella, una acción de cesación contra las conductas que contravengan lo dispuesto en esta Ley (...) Pero la implantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con el establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio'.

En consonancia a esta concreta mención de la problemática derivada de tales prestaciones, sin obviar que ya su art. 1 alude a 'intermediarios en la transmisión de contenidos', debe repararse en cuanto disciplina su régimen de responsabilidad (arts. 13 y ss.) siendo que el primero de tales preceptos, en su ordinal 1,establece que 'los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley', para seguidamente sentar en su ordinal 2 que 'para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes'.

La especialidad que viene a suponer la norma (que alude, como queda indicado, a la sujeción a la responsabilidad correspondiente sin perjuicio de lo dispuesto en la misma), es que viene en escindir la responsabilidad correspondiente de los prestadores de servicios diferenciando aquellos contenidos que elaboren (o se hayan elaborado por su cuenta) de aquellos otros que les son ajenos.

En el supuesto de autos es en todo punto evidente que el contenido vehículo de las frases calumniosas no era elaboración propia (o a su cuenta) sino ajena. En este particular es cuando se abren las previsiones específicas del invocado art. 16 de la repetida Ley. A tenor del ordinal 1 de este precepto 'Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse'.

Los dos supuestos de hecho que se contienen en el precepto como generadores de responsabilidad (el desconocimiento no la genera) son, por un lado, cuando los prestadores de un servicio de intermediación tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada, objeto de enlace o búsqueda es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos ajenos susceptibles de indemnización y, por otro, cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos (estableciéndose las indicadas previsiones de conocimiento de la ilicitud de la información).

El Tribunal Supremo (Sala I) ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y, así, la STS de 5 de mayo de 2016 estableció que ' esta Sala, en Sentencias tales como las 773/2009, de 9 de diciembre , 316/2010, de 18 de mayo , 72/2011, de 10 de febrero , 742/2012, de 4 de diciembre , 128/2013, de 26 de febrero , 144/2013, de 4 de marzo , y 805/2013, de 7 de enero de 2014 , se ha pronunciado sobre la interpretación de ese artículo 16 conforme a la Directiva 2000/31/CE (de cuyo artículo 14 es transposición), en lo referente al conocimiento efectivo, a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la información almacenada a petición del destinatario de aquellos'.

La representación procesal recurrente niega la actuación diligente de You Tube LLC y, de ahí, que sostenga su responsabilidad civil. No se desprende así de la probanza desplegada y, de ahí, que se haga mención en el FJ 3º in finede la Sentencia apelada que con anterioridad a cualquier suerte de requerimiento y ante la reclamación del afectado se procedió a bloquear los videos, confirmándolo así el funcionario policial que depuso como testigo y que menciona al aseverar la imposibilidad de acceder a su contenido.

OCTAVO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Justo y de Leovigildo contra la Sentencia dictada con fecha trece de marzo de dos mil veinte en el Procedimiento Abreviado nº 330/18 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de la apelación a dicha parte procesal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.