Sentencia Penal Nº 461/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 641/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 641/07

CAUSA Nº 134/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 461/07

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 23 de octubre de 2.007

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26-6-07 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 134/07 seguida por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, habiendo sido parte recurrente Luisa representada por la procuradora Dª ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO y asistida por el letrado D. ALBERT LLUIS CABAÑAS RODRÍGUEZ, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO a Eugenia como autora responsable de un delito de tráfico de estupefacientes previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , a las penas de tres años y tres meses de PRISIÓN, accessoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.630 euros, en caso de impago con la responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida, debiendo oficiarse.

Abónese el período de prisión provisional del penado."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal de Luisa , contra la Sentencia de fecha 26-6-07 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de un solo motivo como es el de infracción de las normas del ordenamiento jurídico, aunque lo cierto es que leyendo el contenido del recurso debemos necesariamente reconducir el motivo al error en la valoración de la prueba, la cual ataca en diversos frentes a los que trataremos de dar cumplida y puntual respuesta.

El recurso no merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el caso que nos ocupa la recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia al haber encontrado en el equipaje que transportaba anudado a su número de billete 9 kilogramos de haschís.

Pese a las reticencias que sobre la prueba presenta la defensa de la acusada lo cierto es que la misma ha reconocido el que un desconocido le entregó una maleta para ser transportada a Suiza, y ello por más que la maleta fuera colocada en el maletero del autobús por esa misma persona y no directamente por la recurrente, aceptando el encargo del transporte.

Lo primero que procede analizar es el conocimiento de la acusada de lo que se portaba en la maleta, conocimiento que nos parece evidente desde una doble perspectiva; en primer lugar, porque la alegación de que desconocía tanto la naturaleza como la cantidad de lo que estaba transportando, es de naturaleza puramente exculpatoria, pues no esta en las normas de la lógica y del sentido común en la apreciación de los hechos el aceptar un encargo de semejantes proporciones, transportar una maleta desde España a Suiza, sin ignorar lo que se ha puesto dentro de ella; es más, incluso en el negado caso de que esa ignorancia existiera el contenido de la maleta queda recogido por el dolo eventual, pues la acusada debió necesariamente representarse la ilegalidad de ese objeto, aceptando el transporte y el riesgo de ser detenida si se efectuaba un mediano registro.

Además, como esta Sala ya ha dejado expuesto en otras ocasiones, es ilógico que el transporte de una sustancia ilícita pero con un alto precio en el mercado, sea custodiado y trasladado por una persona que desconoce su existencia, porque ello supondría un importante riesgo de pérdida que difícilmente sería asumido por quien es su verdadero titular, a lo que debemos añadir las dificultades que entrañaría la recuperación de la sustancia de manos de quien la transporta oculta desconociendo su existencia.

En segundo lugar la parte recurrente critica la deducción que se hace en la sentencia de que la posesión esta dedicada directamente al tráfico. Mientras que la gran mayoría de las conductas que castiga el art. 368 del Código Penal , como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

Es cierto, como señala el recurrente, que para la interpretación de esa ilegal intención los Jueces y Tribunales venimos sirviéndonos de datos objetivos adyacentes o circundantes al hecho principal de la posesión de la droga, como son la presencia de instrumentos para su distribución o pesaje, o la existencia de dinero relacionado con pagos por la venta o el tráfico de drogas. Ahora bien, este tipo de elementos nos sirven para diferenciar las posesiones lícitas de las ilícitas cuando por la cantidad de la sustancia aprehendida podemos albergar dudas sobre la finalidad de la posesión; mal puede entonces traérsenos a colación dicha teoría cuando la ilícita intención se nos revela por otro camino como es el de la notoria importancia, incompatible del todo punto con el autoconsumo: la cantidad hallada es tan importante que no puede sino afirmarse que esta destinada al tráfico. Es más, otra solución es incompatible con la falta de adicción a dicha sustancia de la recurrente, ni siquiera reclamada por su representación legal, que se limita, lo que analizaremos más tarde, a denunciar su enfermedad alcohólica. En el informe médico que se aportó se habla simplemente de consumo ocasional de cannabis.

En tercer lugar el recurrente se pregunta por la licitud o ilicitud de la posesión de haschís con un cierto porcentaje en el lugar de destino, Suiza. Poco podemos decir acerca de este razonamiento pues lo que a nosotros nos importa si la acción que se realiza es delictiva en nuestro país; cada estado es soberano para calificar cuales son dentro de su territorio las conductas que deben ser calificadas como delito y la pena que se anuda. Así, si la posesión se produce en España, en la plataforma de yuxtaposición de la AP7, la posesión es delito.

En cuarto lugar se hacen ciertas disquisiciones sobre la supuesta pureza mínima del haschís hallado con el fin de reducir la cantidad encontrada y hacer inaplicable la agravación de notoria importancia. Entre otras muchas, la STS de 22-6-02 señala que no es indispensable la determinación de la concentración de tetrahidrocannabinol en las sustancias derivadas del cáñamo índico o "cannabis sativa" por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

De igual forma, la STS de 4-6-98 señala que el hachís, como derivado del cáñamo índico, es consecuencia de la preparación que del producto original se hace con los pelos glandulares de la planta, distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos, siendo así que la riqueza en principios activos depende de la parte de ésta utilizada; son los caracteres organolépticos y el grado de pureza en el principio alucinógeno o tetrahidrocannabinol, lo que distingue las distintas formas con que el producto se ofrece a su consumo. Si el hachís constituye una especie de mezcla de resinas y polvo vegetal obtenida de esos pelos glandulares a través de un exudado resinoso, en forma de comprimidos, barras o pastillas, la marihuana en cambio, también denominada grifa o kif marroquí, es un producto de hojas y sumidades florales, distintos ambos del aceite de hachís de mucha mayor concentración en THC. En conclusión, el lugar de la planta, la procedencia y las técnicas para el cultivo, se constituyen en factores esenciales a la hora de propiciar una u otra clase de droga. Finalmente, el hachís tiene un grado de contenido porcentual que oscila entre el 2% y el 11%, aunque dentro de esos límites haya distintos criterios jurisprudenciales que hacen oscilar el principio activo referido, de menor intensidad en el caso de la grifa, de mayor intensidad en el supuesto del aceite de hachís.

Sin embargo pese a todo lo anterior, es cierto que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa también que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís, entre 2'5 y 12'5 kilogramos, se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida, por debajo del 4%, nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana. Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, daño o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales, como el formato la o apariencia del producto, en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica, como el daño que determina para la salud. Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del cannabis de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado.

Ahora bien, dicho lo anterior a los exclusivos fines d eal teoría, en el caso que nos ocupa el haschís ha sido convenientemente analizado, ofreciendo una pureza del 7'3%, porcentaje este muy superior al máximo de la marihuana por lo que la aplicación del subtipo agravado por tratarse de más de 2'5 kilogramos es una solución jurídica acertada.

Finalmente, en quinto y último lugar el recurrente se queja de la inaplicación de la circunstancia atenuante de alcoholismo del art. 21. 2 del Código Penal . lo característico del alcoholismo, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades o porque la enfermedad halla arraigado de tal manera en su estado que no acierte a comprender con totalidad la ilicitud del acto que realiza. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

El consumo de alcohol, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito ni basta con ser alcohólico en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En el caso que nos ocupa la recurrente no ha acreditado que se encontrase en lamentables condiciones alcohólicas en el momento en que aceptó el encargo, ni en aquel otro en el que se introdujo con el equipaje en al autobús, ni mucho menos cuando fue detenida en la frontera con Francia. Simplemente acredita que es consumidora de alcohol, pero no que el alcohol le afectase concretamente en el acto que realizó o que los inmoderados consumos alcohólicos realizados hasta el momento habían incidido en su salud mental restándole severamente la capacidad para querer o comprender las cosas. Es por ello que la atenuante tampoco puede ser apreciada como se pretende.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luisa contra la sentencia dictada en fecha 26-6-07 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 134/07 , debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.