Sentencia Penal Nº 461/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 31/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PO 31/2008

Sumario nº 15/2008

Juzgado de Instrucción nº 34 Madrid

S E N T E N C I A nº 461

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 13 de octubre de 2008.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Ricardo , varón, nacido en Benin City (Nigeria), el 23/02/1974 y por tanto mayor de edad, hijo de Owa y de Esther, con nie nº NUM000 , con domicilio en Guadalajara, calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 19/05/2008, y privado de libertad por esta causa desde el 1 de junio de 2007; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a José-Javier Checa Delgado, colegiado/a nº 667, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A. de Reus don/a César Gómez-Calcerrada Portero, colegiado/a nº 846 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 9 de octubre de 2008 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil números NUM003 y NUM004 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1, 6ª del CP. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 105.000,00 €; comiso de la sustancia y billete de avión intervenidos, y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución por concurrir las eximentes completas de estado de necesidad (art.20.5 CP ), miedo insuperable (art.20.6 CP ) y la atenuante de cooperación (art. 21 CP ); alternativamente, concurriría la atenuante de cooperación o confesión (art. 21.4 CP ) como analógica (art. 21.6 CP ) como muy cualificada, solicitando se impusiera a su defendido la pena de seis años y seis meses de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que, en la mañana del día 1 de junio de 2007, el acusado Ricardo , varón, nacido en Benin City (Nigeria), el 23/02/1974 y por tanto mayor de edad, y con antecedentes penales no computables para esta causa, procedente de Banjul, Nigeria, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía SPANAIR NUM005 , portando en el interior de su organismo, tras su ingesta, ochenta objetos de forma ovalada, cuyo contenido, una vez analizado, resultó un total de 1.139,7 g de cocaína, con una riqueza del 75,9 %, y un valor al por mayor de 11.974,90 €.

La pureza total de la cocaína era de 850,00 g, y estaba destinada a la venta de terceras personas, por la que había recibido previamente la cantidad de mil quinientos euros.

También le fue intervenido un billete de avión a su nombre con el itinerario Madrid-Banjul-Madrid.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el 1 de junio de 2007, fecha de su detención.

Por auto de 19 de mayo de 2008 se declaró su insolvencia.

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propia inculpado. Ante el Instructor el día de su detención (folio 26), reconoció los hechos. Era la primera vez que lo hacía, y que tenía unas setenta o más bolas. Objetos que portaba en su organismo y como así ha quedado corroborado por ambos agentes de la Guardia Civil intervinientes, y más concretamente por las declaraciones del número NUM004 , al señalar que no encontraron nada en el registro de sus maletas, pero sospechando fue cuando le realizaron una radiografía resultando positiva según el facultativo.

Pues bien, como ya se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que portaba en su organismo), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario.

Toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, y en el presente no puede ser acogida.

En efecto, en el presente supuesto el acusado reconoció de forma espontánea los hechos en su inicial declaración en el hospital, pero para negarlos en la declaración indagatoria (folio 77), pese a ratificar la anterior, modificando la versión de los mismos. Ahora le amenazaron con un cuchillo para que se tragara las bolas, y facilitó el nombre de la persona que en España le había encargado recoger una cosa, sin concretar de qué se trataba, no pudiendo facilitar antes dicho nombre porque no lo sabía, habiéndolo averiguado en la cárcel. Declaración realizada el 04/12/2007, o sea seis meses después de la primera, lo que evidencia un tiempo más que suficiente para preparar una versión exculpatoria.

Ello además se corrobora porque en el acto del juicio introduce otra versión modificada. En efecto, esa cosa que tenía que traer se trataba de ropa, cuando nada dijo anteriormente. Le entregó 1.500,00 € y le pagó el billete de avión, hechos novedosos. Fue su mujer quien hizo tales averiguaciones, de lo que nada señaló previamente. Por último argumenta que no le dijeron el contenido de lo que tenía que tragarse, y otra persona le esperaría en el aeropuerto.

En cuanto a la identificación de la persona que le encargó traer la ropa de nombre Bright Osagaede, se aportaron dos fotografías mediante un escrito de fecha 28/01/2003 (folio 90). Practicadas por el juzgado de instrucción las investigaciones para su localización, se le tomó declaración el 11/03/2008 , y aportó una foto suya para hacer constar que no se parecía en absoluto a las facilitadas por la defensa del acusado. Así las cosas, se presentó escrito ante esta Sección el 12/05/2008 para poner en conocimiento que dicha persona se encuentra detenida o ha debido tener algún problema judicial en Holanda.

Por tanto puede comprenderse fácilmente que la versión del acusado resulta ciertamente inverosímil y rocambolesca. En efecto, una vez frustradas sus intenciones de facilitar el nombre y la fotografía de la persona que le realizó el encargo, se alega de forma genérica que se encuentra en el extranjero.

Por consiguiente, frente a tales versiones contradictorias y falta de claridad en la identificación de la supuesta persona que el hizo el encargo, resulta patente que el acusado era totalmente consciente que el contenido de las bolas que ingirió se trataba de cocaína.

Dicho lo cual, hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al procesado, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones, que la misma la transportaba en el interior de su organismo, conforme así lo manifestaran los agentes intervinientes.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 75 y 76 de la causa).

II. Fundamentos de derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal .

En efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la acusada transportaba un total de 1.139,7 g, de una pureza del 75,9. Es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 850 g, cantidad sin duda superior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

Como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001 , entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa del acusado alegó que concurrían las eximentes de estado de necesidad y de miedo insuperable.

En cuanto a la primera, hemos de decir que su esencia radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En el caso de Ricardo no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta) pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su conducta fuera con motivo de una situación financiera que pudiera considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia.

En cuanto a la segunda, se argumentó que le amenazaron con cuchillos para que se tragara las bolas.

La eximente aducida no puede prosperar, ni siquiera en sus modalidades inferiores de incompleta o de mera atenuante, toda vez que en modo alguno han quedado constatados sus presupuestos fácticos con los datos que figuran en la causa; menos aún por sus declaraciones claramente contradictorias al respecto.

Se alegó la atenuante de cooperación, que de forma alternativa se modificó en las conclusiones definitivas, como analógica, y muy cualificada para justificar la reducción de la pena inferior en un grado.

No existe la menor base para ello.

En efecto, no se cumple el dato cronológico, en cuanto que no confesó los hechos antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, y la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial; por lo tanto la única posibilidad sería admitirla por vía de la analogía (SSTS nº 43/2000, 25-01, y 1620/03, 27-11 ). Ello tampoco es posible porque el acusado con su actitud no ha facilitado el proceso penal: las fotografías aportadas no se corresponden con la persona que supuestamente le engañó. Menos aún su proceso psicológico de reinserción, al negar los hechos a posteriori; difícilmente se puede hablar de proceso de reinserción si no existe una inicial aceptación del delito y, por tanto de la justicia del reproche o del castigo penal.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede aplicarlas en su cuantía mínima, y por tanto la de nueve años y un día de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP. Y multa de 11.974 ,90 €, valor al por mayor de la cantidad de droga incautada.

QUINTO.- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y el billete de avión (art. 374 CP ).

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Ricardo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11.974,90 €. Expresa condena en costas del juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del billete de avión intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.