Sentencia Penal Nº 461/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 99/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 99/09

Juzgado de Instrucción nº 5 de Manresa

Diligencias Previas 470/09

SENTENCIA Nº 461/2010

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a veintiséis de Mayo de dos mil diez.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 99/09-P seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Fabio con NIE nº NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Berkane (Marruecos) el día 11/12/83, hijo de Abdelkader y de Fátima, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Francesca Bordell Sarro y defendido por la Letrado Sra. Dª Maite Hernández Nadal. Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 470/09 del Juzgado de Instrucción número 5 de Manresa, incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día 25 de Mayo de 2010 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 120 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Costas procesales.

TERCERO.- Calificación de la Defensa.

La Defensa del acusado se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara, sobre las 2:20 horas del día 25 de abril de 2009, el acusado Fabio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, había quedado al lado de su domicilio, sito en la CALLE000 núm NUM001 de Manresa, con Sixto y Luis Pedro , entregando al primero de ello, Sixto , a cambio de 50 euros, una papelina conteniendo un total de 0'629 gramos de cocaína, con una pureza del 78'41 %.

No se ha practicado prueba sobre el valor de la sustancia aprehendida al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:

a).- Un acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, transporte), o de fomento (promoción, favorecimiento, facilitación). En el presente caso la venta que el acusado hizo a un tercero de una determinada cantidad de cocaína.

b).- De drogas tóxicas, estupefaciente o psicotrópicas, y para llenar este concepto normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, en especial, a los Convenios suscritos por España que contienen unas listas de las mismas. En el presente caso se trata de cocaína que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia, siendo sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 94 a 96, prueba que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

c).- Falta de autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

d).- El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Se ha practicado en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías legales, prueba de cargo suficiente que acredita la autoría del acusado.

En efecto, el agente de la Policía Local de Manresa nº NUM002 declaró que se encontraba patrullando en funciones de seguridad ciudadana, de paisano y solo, cuando escuchó a cuatro jóvenes que hablaban de reunir dinero para ir a comprar droga; dos de los jóvenes se marcharon y los otros se subieron a un vehículo y se pusieron en marcha, por lo que los siguió, bajando uno de los jóvenes del vehículo que llamó por teléfono a través de su móvil; que en un momento dado se abrió la luz de un inmueble y bajó un individuo que entregó algo al joven y recibió de éste varios billetes, entre ellos uno de 20 euros, volviendo a introducirse en el inmueble, mientras que el joven se subió al vehículo y se marchó, por lo que sus compañeros pararon el vehículo e intervinieron la droga. Los agentes NUM003 y NUM004 ratificaron la declaración de su compañero declarando que recibieron aviso de que tenían que interceptar el vehículo, lo que hicieron a los pocos minutos, registrando el vehículo y encontrando la sustancia intervenida.

No existe duda alguna que el acusado fue el individuo que bajó del inmueble y entregó la droga al comprador, pues el agente NUM002 fue contundente al declarar que lo reconoció sin ningún género de dudas pues lo conocía de intervenciones de tráfico y de haber pasado el acusado por dependencias policiales a entregar documentos. Asimismo el agente declaró que no perdió de vista el vehículo desde que arrancó hasta que fue interceptado por sus compañeros. Frente a este reconocimiento señalar que resulta irrelevante que Sixto en el acto del Juicio Oral declarara que no reconocía al acusado, pues no sólo ha transcurrido más de un año desde que tuvieron lugar los hechos, sino que el mismo Sixto declaró también que no podría reconocer al vendedor pues cada día bajaba una persona diferente a venderles droga, a veces bajaban familiares, un hermano, amigos.... No existe motivo alguno para dudar de la credibilidad del agente en su contundente reconocimiento del acusado.

Tampoco existe duda alguna que el acusado vendió cocaína a Sixto pues así lo declaró el citado testigo, que manifestó que cuando pararon el vehículo hacía escasos minutos que acaban de comprar la droga que les fue intervenida, relatando que siempre actuaban de la misma manera, llamaban por teléfono a un número de teléfono que cambiaba, acudían al lugar señalado, y personas diferentes les bajaban la droga. Por ello, la titularidad del número de teléfono al que llamó el Sr. Sixto resulta irrelevante pues la misma no acredita quién es el usuario de dicho teléfono. Tampoco existe discrepancia en el lugar de los hechos pues el propio acusado en su declaración ante el Juez de Instrucción, folios 68 y 69, señaló como domicilio el de la CALLE000 nº NUM001 de Manresa.

Las declaraciones de la novia y hermano del acusado nada aportan a la causa, no sólo por el evidente interés que ambos testigos tienen, sino por el hecho de que la pareja sentimental del acusado, Sra Nicolasa , declaró que se quedó dormida en el sofá sobre las 12'30 horas y que se despertó cuando llamó al interfono el hermano del acusado, por lo que en modo alguno puede afirmar que el acusado no bajó a la calle para entregar la droga mientras ella estaba dormida.

Por lo que respecta al hermano del acusado, Jesús Luis , el mismo llegó al lugar con posterioridad a los hechos, cuando el intercambio de sustancia ya se había producido, por lo que su declaración resulta irrelevante. En todo caso, los agentes declararon que Jesús Luis se acercó preguntando por su hermano, pues al parecer creía que estaba detenido, diciéndole los agentes que lo estaban buscando y que bajara, y que al comprobar Jesús Luis que no estaba con los agentes, les dijo que no estaba en casa, que estaba de fiesta, sin que tampoco exista motivo alguno para dudar de la versión de los agentes respecto a este punto.

Por tanto, no existe duda alguna que la droga que vendió el acusado fue cocaína, tal como se desprende del análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, sin embargo, respecto al hachís intervenido, el testigo Don. Luis Pedro declaró era para él y que lo había comprado en Barcelona días antes.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la presente causa no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

CUARTO.- Penalidad.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión (art. 66.6 del Código Penal ), por lo que teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga objeto de la venta procede imponer la pena mínima de tres años de prisión.

No habiéndose practicado prueba alguna en el acto del juicio sobre el valor de la droga incautada, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, no procede imponer multa (proporcional) alguna.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

QUINTO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del C. Penal procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fabio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la suscribe en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.