Sentencia Penal Nº 461/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1323/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 1323/10 1A

J. Penal 2 Sevilla

A.P. 283/09

SENTENCIA NUMERO Nº 461/2010

Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a 24 de septiembre de 2010

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal 283/09 procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, seguido por delito de apropiación indebida contra el acusado Arsenio , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero.- En fecha 5 de noviembre de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Dos de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo condenar y condeno al acusado Arsenio como autor de un delito de apropiación indebida, ya circunstanciado, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del dañoa la pena de tres meses de multa con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Declaro de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa."

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso por la Procuradora Dª Mercedes Retamero Herrera, en nombre de Arsenio , recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto.- No estimándose necesaria la celebración de vista, se procedió a su deliberación y fallo.

Quinto.- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- El apelante impugna la sentencia de instancia por considerar que la Juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba, pues la estima insuficiente para sustentar el pronunciamiento de condena que en ella se recoge, y considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Estima el apelante que no se ha practicado prueba que acredite que las conversaciones habidas con los responsables de la entidad Tejidos de Seda Camilo Miralles S.L., hubiera intervenido el recurrente y fuera él el responsable de que no devolviera el dinero indebidamente cobrado a la entidad denunciante.

Segundo.- El citado motivo de recurso debe ser estimado.

El recurso de Apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, en la que se hace posible un nuevo examen de las actuaciones, permitiendo así el control del Tribunal "ad quem" sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuado en primera instancia, y en este sentido verificar si hubo o no pruebas de cargo y si el razonamiento realizado por el Juzgador de instancia se corresponde con las normas de la lógica. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, en cuyo caso el Tribunal "ad quem" puede alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juez "a quo". Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiéndose que de este modo lograría armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, potestad esta que reiteradamente han venido reconociendo, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional números 12/1983 , 102 120 y 272/1994 , 232 y 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 y 172/1997 .

Por otra parte, debemos tener en cuenta que el principio "in dubio pro reo" debe aplicarse, cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, ( SS.T.S. de 20 de enero de 1993 , 1 de julio de 1995 y 29 de enero de 1996 ), operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado, de modo que el principio "in dubio pro reo" "resulta vulnerado cuando el Juez o Tribunal condena al inculpado por un hecho del que sólo ha podido establecer su posibilidad ( TS, sentencia de 2 de octubre de 1993 ). Es decir, como precisa la sentencia TS de 27 de abril de 1998 , el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: No afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza.

Igualmente, conforme a lo alegado por el apelante, debemos señalar que el derecho reconocido al acusado en el art. 24 de la C.E . a la de presunción de inocencia, consistente en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, "onus probandi", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia.

Pues bien, en atención a estos criterios y principios generales, este Tribunal estima que no existe prueba bastante que justifique la condena del apelante como autor del delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal , que castiga al "que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros" .

En el caso examinado, la empresa de la que era administrador solidario el acusado, con dos personas más, no acusadas en esta causa, había cobrado doblemente, por error, una factura a la sociedad denunciante, y por el acusado u otra persona en su nombre se había reconocido dicha duplicidad, comprometiéndose a la devolución de los indebidamente cobrado, no produciéndose dicho reembolso, no obstante haberse intentado varias transferencias bancarias por Internet, debido a estar embargadas las cuentas por deudas Seguridad Social y otros organismos públicos. En cambio el acusado, una vez fue citado al Juzgado para declarar en este procedimiento, reintegró la cantidad reclamada por la denunciante.

Ante esta situación, se discute si cabe apreciar en el acusado el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, esto es, si ha procedido con «animus rem sibi habiendi», que comporta un propósito real de adueñarse de la suma indebidamente cobrada, incorporándola a su patrimonio de modo definitivo e irreversible. Elemento que este Tribunal considera que no resulta suficientemente acreditado a la vista de la prueba practicada en el plenario, de la que no cabe extraer con la certeza que una sentencia penal condenatoria exige, que hubiera tenido conocimiento de las reclamaciones que se efectuaban por la entidad perjudicada, ni que hubiera negado o impedido la acción de la acreedora.

En este sentido, es esclarecedor, que la propia Juzgadora no recoja en la declaración de hechos probados, que las citadas reclamaciones se mantuvieran con el acusado y no con los otros administradores solidarios de la sociedad deudora, que ni siquiera han sido llamados a declarar en esta causa.

Por otra parte, el representante de la mercantil perjudicada, Javier Velasco y Cía, señala como interlocutor de sus reclamaciones a personas distintas del acusado, por lo que siendo esta la única prueba incriminatoria practicada en el plenario, es claro que no podemos considerar enervada la presunción legal de inocencia invocada por el recurrente, y consecuentemente, debemos revocar la decisión adoptada en la instancia, absolviendo a Arsenio del delito de apropiación indebida del que venía acusado.

Tercero- En cuanto a las costas, visto el contenido de esta resolución, procede declarar de oficio las de ambas instancias.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mercedes Retamero Herrera, en nombre de Arsenio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Dos de Sevilla en autos del Asunto penal nº 256/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo al apelante del delito de apropiación indebida por el que fue acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias".

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Ilma Dª INMACULADA JURADO HORTELANO, votó en Sala y no pudo firmar

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.