Sentencia Penal Nº 461/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 89/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

Normal; AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

P.A.: 89/2010

D.P. nº 2.506/2010

Juzg. de Instrucción nº 14 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a uno de junio dos mil once.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 89/2010, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona con su número 2.506/2010; por un delito contra la salud pública, contra el acusado Onesimo ; con pasaporte de la República de Nigeria nº NUM000 ; nacido en Ekwusigo (Nigeria) el día 13 de mayo de 1978; cuya filiación, domicilio, profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Don Román Villaba Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Yolanda Hernández Guerrero; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento, y otro declarado rebelde por auto de este mismo Tribunal de fecha 31 de mayo del año en curso; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez realizada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en el trámite ya de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos que estimó acreditados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que estimó autor responsable al acusado arriba identificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesó una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal, y una multa de 20 euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas, además de instar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución de este último, elevando a definitivas las conclusiones que en su día había formulado como provisionales; y, oído finalmente el acusado en realización de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Declaramos probado que el acusado Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona sobre las 22.35 horas del día 29 de mayo de 2010 en el momento en que hacía entrega de un envoltorio de pequeñas dimensiones a otra persona, también acusada por estos hechos pero que no ha sido traída a la presencia del Tribunal, a fin de que este último lo entregase a su vez a un tercero, como así hizo, a cambio de diez euros, siendo interceptado al poco tiempo el comprador, quien resultó ser Nodari Kukhianinidze y en cuyo poder fue recuperado el envoltorio que había adquirido en la forma descrita, resultando posteriormente analizado su contenido e identificado como heroína en peso neto de 0,237 gramos y una pureza del 15,8 por ciento.

Seguidamente fue detenido el aquí acusado por agentes del mismo cuerpo policial que había presenciado la transacción, junto con el otro acusado rebelde, hallando en poder del aquí juzgado un billete de veinte euros, procedente de la actividad delictiva, y en poder de su acompañante otros 16 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la variedad atenuada que se previene en el párrafo segundo del indicado precepto, según modificación operada por LO 5/2010, de 22 de junio . El tipo penal antes referido como infringido lo es en su modalidad específica de agravación de ser la substancia entregada en venta -heroína- de las que causan un grave daño para la salud, tanto individual como colectiva de las personas, y en la modalidad comisiva de tráfico y venta para su consumo por terceros.

La realización de los actos de venta a tercero de las sustancias prohibidas traídas al proceso, por medio o a través de otro que no ha sido traído a la presencia del Tribunal, se nos acreditó a través de las declaraciones ofrecidas ante nosotros en el juicio oral, con sometimiento por tanto a las formales exigencias de oralidad, inmediación y contradicción, por el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional número NUM002 , quien relató haber visto cómo el acompañante del acusado entraba en contacto con un individuo con quien mantenía un breve encuentro antes de aproximarse hasta el lugar en que se hallaba el aquí acusado, recibiendo de éste un envoltorio que aquel llevó hasta entregar al comprador, procediendo en ese momento este último a entregar al acompañante del acusado un billete, actividad que el agente reseñado habría transmitido a sus compañeros de operativo con el fin de proceder, como así hicieron, a retener y registrar el identificado como adquirente, y posteriormente también al acusado y su acompañante, interviniendo en poder de cada uno de ellos el efectivo dinerario ya relatado como procedente del mercado ilícito al que se dedicaban. Por su parte, el agente de policía nº NUM001 relató en el juicio las circunstancias en que intervino en poder del comprador la bolita que acaba de adquirir, y los agentes nº NUM003 y NUM004 refirieron por su parte las circunstancias en que procedieron a la identificación y detención del acusado, según relataron en el plenario juicio oral, a plena convicción del Tribunal y en confirmación de la tesis acusatoria.

En definitiva, todos los elementos enunciados sirven de soporte bastante para llevar al Tribunal al convencimiento pleno sobre la actividad delictiva realizada por el acusado, atendida la naturaleza probada de la sustancia recuparada como transmitida, identificada como heroína en el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología unido a los folios 52, 53, 64 y 65 de las actuaciones, debiendo de todo ello seguir el pronunciamiento de condena que dispondremos.

Por otro lado, y según hemos ya anticipado, estimamos de apreciación el subtipo atenuado que se contempla en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal después de la reforma operada por LO 5/2010 , por considerar que concurren tanto en el hecho como en la persona del acusado circunstancias que permiten rebajar la intensidad del reproche penal reclamado por la acusación; así, estaremos principalmente a la cantidad de la sustancia transmitida que, aunque resulte inequívocamente relevante a los fines de la tipicidad, debe estimarse de escasa significación cuantitativa, por tanto con limitado riesgo de afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública, a lo que deberán añadirse las circunstancias personales del acusado, quien no nos consta venga haciendo de aquella actividad un medio de vida, a no constarle otras condenas anteriores relacionadas con este tipo de actividades.

SEGUNDO.- Del delito descrito contra la salud pública aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Onesimo , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, según se desprende de manera cierta e inequívoca de las declaraciones testificales ya analizadas.

TERCERO.- En la realización del delito descrito no ha concurrido en el acusado ninguna circunstancia que venga a modificar la responsabilidad contraída.

CUARTO.- En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la LECrim . En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso y la pérdida de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga objeto del comercio delictivo, en los términos reclamados por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Onesimo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de VEINTE (20) EUROS, con UN DIA de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga intervenida, debiendo de darse a la misma el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.