Sentencia Penal Nº 461/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 170/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSE FELIX MOTA BELLO

D./Dª. ULISES HERNANDEZ PLASENCIA (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2012.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de Apelación número 170/2012, procedente del Juzgado de lo Penal Número 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm. 55/2010 (D. P. 2136/1996), habiendo sido parte apelante Socorro , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Sicilia Romero y dirigido por el Letrado D. Antonio Cortés Borges, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ULISES HERNANDEZ PLASENCIA.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 13 de julio de 2012 fue dictada sentencia por la Juez de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo condenar y condeno a la acusada Filomena como autora penalmente responsable de un delito de INTRUSISMO del art. 403 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP , a la pena de MULTA DE CINCO MESES, con cuota diaria de cinco (5) euros (total 750 euros) y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago y al abono de una décima parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Baltasar del delito de intrusismo continuado así como de los tres delitos de lesiones imprudentes de que venía siendo acusado con declaración de 9/10 partes de las costas de oficio'.

SEGUNDO. En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Se considera probado y así se declara que desde fecha no exactamente determinada, pero en todo caso y al menos desde el año 1993 hasta 1997, el acusado Baltasar , de origen y nacionalidad argentina, aunque también dispone de pasaporte italiano, con NIE núm. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 /1950, y sin antecedentes penales, licenciado en Medicina general, vino dedicándose en diferentes clínicas de las isla de Tenerife a realizar operaciones de cirugía estética, amparado para ello en su título de Médico de la República Argentina, aunque sin estar en posesión en España del título académico ni oficial de la especialidad de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora homologado por el Ministerio de Educación y Cultura español.

Para la realización de tales intervenciones quirúrgicas, el acusado se valió como ayudante, de forma continuada en el tiempo, realizando labores de enfermería y como auxiliar asistente en los quirófanos e instalaciones médicas en los que llevaba a cabo las referidas operaciones, de la también acusada Filomena , con DNI núm. NUM002 , mayor de edad como nacida el día NUM003 /1954, y sin antecedentes penales, quien no ha acreditado estar en posesión de título de ayudante técnico-sanitario que la habilitaría para prestar tal asistencia facultativa.

Las intervenciones quirúrgicas que se han acreditado han sido en concreto:

1º) A la paciente Gema la operó el día 28 de diciembre de 1993, en las instalaciones entonces del Centro Médico Quirúrgico de Santa Cruz de Tenerife, procediendo a implantarle dos prótesis mamarias.

La Sra. Gema falleció el día 18/06/2007 por causas que no constan que estén directamente relacionadas con los hechos que nos ocupan, dejando como legítimos herederos a su esposo, D. Jose Pablo , y su hija Doña Ascension .

2º) A la paciente Juana , ama de casa de 30 años de edad, la intervino el día 30 de abril de 1996, en un quirófano de la Clínica La Colina de esta capital, realizándole una operación de implante de prótesis mamarias por vía periaerolar. Posteriormente la paciente acudió al Doctor Erasmo , especialista en cirugía plástica, reparadora y estética, quien el día 25/02/1997, intervino de nuevo a la paciente para extraer la prótesis, limpiar la herida y colocar un drenaje en el surco mamario, cerrando y sanando la herida. Meses después, el día 25/05/1997, procede el cirujano a practicar una capsulotomía amplia e introducción de una nueva prótesis mamaria.

3º) A la paciente Socorro , de 34 años de edad y de profesión peluquera, el acusado la operó en dos ocasiones en las instalaciones de la Clínica La Orotava, primero en fecha 15 de julio de 1997 para una mamoplastia de aumento y después el 4 de abril del 2003 por una capsulectomía mamaria izquierda para cambio de prótesis del pecho izquierdo y para una rinoplastia estética. En medio, el día 14 de marzo de 2000 el Doctor Tomás la intervino también de una mamoplastia de aumento bilateral.

Las respectivas clínicas en las que se llevaron a cabo las tres intervenciones quirúrgicas mencionadas había cedido en régimen de alquiler sus quirófanos e instalaciones al acusado para que éste realizara las operaciones. En concreto, 'El Centro Médico Quirúrgico de Santa Cruz de Tenerife, S. A.', que en la actualidad ha pasado a ser la 'Clínica Santa Cruz de Tenerife, S. A.', tenía suscrita al tiempo de la operación de Doña Gema póliza de seguro de responsabilidad civil con la Compañía Mapfre Guanarteme. Por su parte 'La Clínica La Colina S. L.' (actualmente USP Hospital Atlántico Tenerife SL), durante las dos operaciones de que fue objeto la paciente Doña Juana , tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la entidad 'Previsión Española, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros'. En tanto la 'Clínica La Orotava', adquirida después por la entidad 'Centro Médico Salus, S. A.', en las fechas de las dos operaciones realizadas a Doña. Socorro tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con la Compañía Mapfre Guanarteme.

Por su parte el acusado personalmente había suscrito con la 'Compañía Winterthur Seguros Generales, S. A. de Seguros y Reaseguros' contrato de seguro de responsabilidad civil que abarcaba el período del 16/02/1996 al 16/02/1997, durante el cual se llevaron a cabo las dos operaciones a la paciente Juana . En tanto después, suscribió póliza de seguro con la Agrupación Mutua Aseguradora, que le dio cobertura desde el 19/03/2003 al 18/03/2004, período en que tuvo lugar la segunda intervención a Doña Socorro .

No se ha acreditado que en el desarrollo de tales operaciones Don Baltasar omitiera de forma voluntaria y grosera los deberes más elementales de su profesión, causando directamente con dicha actuación lesiones a las pacientes'.

TERCERO. Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución impugnada, con la añadidura siguiente en el primer párrafo de los hechos probados tras la expresión 'título de Médico de la República Argentina' se adiciona: ', homologado por el Ministerio de Educación y Cultura español'.

CUARTO. Contra dicha Resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Socorro del cual, una vez admitido, se dio traslado a las partes, interesándose por el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, y mostrándose oposición a dicho recurso por las representaciones de AMA-SEGUROS, USP HOSPITAL ATLÁNTICO TENERIFE, S. L., MAPFRE-FAMILIAR, S. A. y AXA SEGUROS GENERALES S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, elevándose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, y dado el correspondiente trámite al recurso se señaló fecha para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Invoca la parte apelante, en primer lugar, una infracción de preceptos legales, concretamente del art. 403, párrafos primero y segundo, en relación con el art. 74, ambos del Código penal , con base en que, estimando como hecho probado de la resolución impugnada que el acusado Dr. Jenaro , Licenciado en Medicina, ejercía la especialidad médica de cirugía plástica, estética y reparadora, pero amparándose en un título argentino no homologado en España, resultan aplicables para la correcta subsunción de los hechos en el delito de intrusismo no la falta de título académico universitario, sino las normas que regulan los requisitos y pruebas para obtener el título oficial de especialista (Orden Ministerial 14/10/1991, Real Decreto 127/1984 y Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero), pues la Juez a quo se aparta con ello de la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo y de lo señalado por el Tribunal Constitucional en su STC 24/1996, de 13 de febrero , sin que sirva tampoco de pretexto para no aplicar los mencionados preceptos penales que las leyes penales en blanco no puedan complementarse con normativa de rango inferior a la ley.

En primer lugar, esta resolución modifica ligeramente, aunque de modo relevante, el hecho probado relativo al título que poseía Don. Jenaro para ejercer la Medicina en España, por cuanto, para no incurrir en el delito de intrusismo, como la Juez a quo ha considerado, necesariamente el título académico al que se refiere el art. 403 que tipifica tal delito exige que haya sido expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, extremo que no constaba en la relación de hechos probados de la resolución impugnada, en tanto que sólo se refiere que aquél tenía el título de Medicina General argentino; pero sí obra en la causa la homologación en España de dicho título académico. En cualquier caso, la recurrente no impugna tal extremo, pero sí que ejerciera como médico especialista sin estar en posesión del correspondiente título oficial que le habilitara para ello.

Ninguna duda cabe de que el Dr. Jenaro no estaba en posesión del título de Médico especialista en cirugía plástica, estética y reparadora expedido o reconocido en España, lo que viene a considerar la recurrente como uno de los elementos que convierten la actividad médica que aquél ejercía como típica a la luz del art. 403 CP . Dicho precepto castiga, en su inciso primero, el realizar actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico y, en su inciso segundo, realizar la actividad profesional sin el título oficial que acredite la capacitación necesaria.

Por lo que respecta al inciso primero del mentado precepto penal, debe señalarse que en él no se castiga el ejercicio de una profesión sin tener título de especialista, sino el ejercer una profesión (médico, abogado, arquitecto, etc.) sin el correspondiente título académico. Si bien existe polémica doctrinal y diversas posturas jurisprudenciales en torno a cuál sea el bien jurídico que se protege en el delito de intrusismo, siendo de naturaleza pluriofensiva, se trata de asegurar que ciertas actividades, por su especial naturaleza, se realicen sólo por personas que tengan acreditada una determinada cualificación académica para realizar actos propios de una profesión -no de cualquier especialidad profesional-; la falta de posesión de tal cualificación académica haría surgir la responsabilidad penal por delito de intrusismo. De modo que el art. 403 CP , en su inciso primero, resulta aplicable también al ejercicio de profesiones en las que no existen especialidades y que el legislador ha querido vincular únicamente a títulos académicos. A este respecto el Tribunal Supremo, ya desde la STS de 12 de noviembre de 2001 , es concluyente cuando establece que '...Si bien es cierto que quien ejerce la medicina o cualquiera de sus especialidades sin ostentar el título de médico comete un delito de intrusismo, en la acepción más grave del inciso primero, no podemos llegar a la misma conclusión respecto del titulado en medicina que ejerce una especialidad sin titulación especial. En efecto, el inciso primero del precepto resulta inaplicable pues legalmente el título de especialista no es un título académico, ya que esta denominación ha de reservarse para los de Doctor, Licenciado, Diplomado y análogos, que son los reconocidos por la normativa universitaria...' (así posteriormente SSTS de 28 de marzo de 2003 , 1 de abril de 2003 o 23 de marzo de 2005 ).

De otro lado, como señalan la doctrina y jurisprudencia, la aplicación del art. 403 del CP en sus incisos primero o segundo no sólo requiere constatar que el sujeto activo carece de título académico -que no es el caso aquí- u oficial -que sí lo es- para ejercer una determinada profesión o actividad profesional, sino que ha realizado actos propios de una de éstas, lo que en el caso presente nos conduce directamente a averiguar cuáles son esos actos que componen éste requisito típico. Como señaló la STS de 1 de abril de 2003 '.este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico. Existe, eso sí, una regulación oficial de las especialidades médicas, a los efectos del Servicio Nacional de Salud fundamentalmente, pero carente de rango legal y sin constitución de una profesión específica que atribuya a los especialistas la exclusividad de determinados actos médicos, y la prohibición de realización de los mismos a los médicos no especialistas o titulados en otra especialidad, más o menos próxima. En definitiva, legalmente la única profesión colegiada es la de médico, y no la de especialista, salvando el caso de la odontología que constituye un supuesto específico con regulación legal propia(Ley 10/1986 de 17 de marzo y STS 20-09-1999, núm. 1215/1999 ). En consecuencia, no cabe aplicar el inciso segundo del art. 403 a los médicos no especialistas'.

Tal situación no ha sido remediada con la publicación de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, que si bien establece las especialidades médicas no determina cuáles son los actos propios y excluyentes de cada una de ellas. Siguiendo lo establecido en la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 de esta Audiencia Provincial, Sección Sexta (ponente Sr. D. José Luis González González), confirmada por la STS de 11 de octubre de 2011 , debe señalarse que '.sobre dicha cuestión hay que tener en consideración la doctrina emanante de la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, de 9 de Octubre de 2.006, recurso de amparo 3614/2003 , y que nuevamente volvió a plasmar en la 181/08 , de 22 de Diciembre, donde otorgó el amparo a un médico que fue condenado por intrusismo al ejercer funciones de médico especialista en cirugía plástica reparadora careciendo del correspondiente título oficial en dicha especialidad por vulneración del principio de legalidad al integrarse el tipo penal en blanco a través de una remisión normativa en cadena que vulnera el derecho de legalidad penal. Efectivamente el mentado Tribunal, recordando los argumentos de la STS de 1 de abril de 2003 antes indicada, entendió que la remisión al RD 127/1984, R. D. 127/1984, de 11 de enero, relativo a la regulación de la formación médica especializada y la obtención del título de especialistas como complemento del artículo 403 del texto punitivo conforme a la técnica de las leyes penales en blanco, vulnera el principio de legalidad penal: '.De una parte, desde una perspectiva formal la norma reguladora de las especialidades médicas no es adecuada para complementar el tipo penal de intrusismo por su carencia de rango de Ley expresamente exigido por el art. 36 CE para el 'ejercicio de las profesiones tituladas'. Y, de otra parte, a la misma conclusión debe llegarse desde una perspectiva material, pues la citada norma reglamentaria no define los actos propios de cada especialidad, conculcando la garantía de lex certa que incorpora el derecho a la legalidad penal y el principio de seguridad jurídica' (F.D. 5º). Estableciendo en el séptimo de sus razonamientos jurídicos, que: '.Sobre esta base, hemos de señalar que el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta' ( STC 127/1990, de 5 de julio , FJ 3). Esa conclusión -avalada por la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo- está sostenida no sólo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos a que remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas -materia que conforma el sustrato de regulación del delito de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc.) son los que han de servir de complemento exegético al mismo- se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente que, con mayor o menor concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el artículo 36 CE al exigir que sea la ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. En esa medida, habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial. Indicando en el octavo que.'. El quebranto del derecho fundamental denunciado por el recurrente no se atribuye, en rigor, al precepto contenido en el Código Penal, por lo que, en la medida en que no se ponen en duda esos aspectos podemos obviar el análisis de los dos primeros requisitos. Por el contrario, el núcleo de la controversia se plantea respecto del Real Decreto -El R. D. 127/1984, antes aludido- que las resoluciones judiciales impugnadas han empleado para complementar el alcance de la prohibición, considerando el recurrente que en el mismo no se establece una delimitación, siquiera genérica, de las actividades reservadas a cada especialidad, existiendo un completo vacío normativo acerca de cuáles son sus ámbitos competenciales privativos de ejercicio profesional que, por tanto, impide complementar el contenido del elemento típico requerido por el delito de intrusismo. Como ya hemos tenido ocasión de afirmar, el contenido de la demanda se remite, a veces literalmente, a lo afirmado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2003 que, como recoge en su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal, declara que «no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico. Existe, eso sí, una regulación oficial de las especialidades médicas, a los efectos del Servicio Nacional de Salud fundamentalmente, pero carente de rango legal y sin constitución de una profesión específica que atribuya a los especialistas la exclusividad de determinados actos médicos». En consecuencia, «el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, no puede cubrir dicha exigencia de certeza, pues no define el ámbito de los actos propios de cada especialidad»...nos hallamos ante una suerte de «remisión normativa en cadena», debiendo acudir, para determinar el contenido de la prohibición, en primer lugar al Real Decreto 127/1984 , y descender después hasta una resolución administrativa reguladora de los planes de formación para con ella concretar los perfiles de actividad de la especialidad correspondiente. Debemos a continuación plantearnos si tal configuración normativa se muestra respetuosa con la exigencia de lex certa y con el derecho fundamental a no ser condenado en aplicación de una norma indeterminada, que se integra en el haz de garantías que conforman elart. 25.1. A tenor de la doctrina que sobre tal derecho fundamental y sobre su proyección a las Leyes penales en blanco hemos venido manteniendo, y que ya hemos tenido ocasión de exponer, la respuesta ha de ser negativa, razón por la que hemos de otorgar el amparo'.

En consecuencia, aplicando la doctrina anterior al presente caso, queda desestimado este motivo de impugnación.

SEGUNDO. Estima también la parte apelante que la resolución impugnada debe revocarse con base en que ha dejado de aplicar el art. 152.1 , 3 º y 3, en relación con el art. 150, ambos del CP , pues debe apreciarse la imprudencia en el proceder del acusado Don. Jenaro en tanto que en el interrogatorio al médico forense D. Alexis en el acto del juicio oral el mismo aseveró que las secuelas que padece la recurrente fueron consecuencia de la primera y cuarta intervención de fechas 15 de junio de 2007 y 4 de abril de 2003; y además, también se deriva que hubo una mala técnica la empleada en las intervenciones ejecutadas en las mencionadas fechas, valiéndose incluso para ello de una auxiliar que ha resultado condenada en la presente causa.

Este motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

En la medida en que por la parte apelante se interesa una nueva valoración probatoria que impute un delito de lesiones Don. Jenaro , del que fue absuelto en primera instancia, el motivo articulado y la pretensión revocatoria de la sentencia -y condena del acusado- no pueden ser acogidos si se tiene presente la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual, y en relación con los recursos de apelación contra las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, se establece que el ámbito de control y revisión de que dispone el Tribunal ad quem para modificar la convicción fáctica obtenida por el Juzgador de Instancia al valorar las denominadas pruebas personales está restringido. En efecto, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (y en el mismo sentido, entre otras, las SSTC 94/2004, de 24 de mayo , 285/2005, de 7 de noviembre , 338/2005, de 20 de diciembre , 48/2008, de 11 de marzo ), el control de la apelación, en síntesis, tiene la extensión y límites que ya expresó esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial en su Sentencia de 25 de noviembre de 2005 (o 16 de enero de 2009):

La doctrina del Tribunal Constitucional se refiere sólo a las sentencias de primera instancia que han resultado absolutorias, no a las condenatorias, pues respecto a estas últimas el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo siguen permitiendo los mismos niveles de control de las sentencias de primera instancia que hasta ahora cuando se trata de aminorar o excluir la sentencia impugnada.

La limitación de la revisión de las sentencias mediante recurso de apelación sólo se refiere a las cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con respecto a las cuales el tribunal de apelación sigue teniendo los mismos niveles de control.

Dentro del apartado de las cuestiones fácticas, la limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en primera instancia y no en la segunda. En el capítulo de las pruebas personales sobresalen el interrogatorio del acusado y las declaraciones de los testigos. También afecta esta doctrina a las manifestaciones efectuadas por los peritos en la vista oral cuando se someten a contradicción en los dictámenes periciales, instante en que pueden ampliarse y clarificarse a través de las explicaciones que los técnicos proporcionan.

El Tribunal Constitucional también excluye, en algunos de los supuestos que analiza, la revisión probatoria cuando en la primera instancia se han practicado pruebas estrictamente personales junto con pruebas de otra índole, como documentales y periciales, de forma que cuando han declarado los acusados o los testigos, lo cual suele ser habitual en el ámbito de la jurisdicción penal, y el resultado favorable al acusado de esta prueba se opone a otras pruebas de carácter documental o pericial, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de que, sin acudirse a la inmediación y contradicción en la segunda instancia, el Tribunal de apelación revise la apreciación probatoria y llegue a conclusiones y decisiones agravatorias para el reo (a este respecto conviene subrayar el contenido de la STC198/2002, de 28 de octubre ; y en el mismo sentido la STC 41/2003, de 27 de febrero ). Ello tiene su justificación en que no resulta factible fragmentar la apreciación de la prueba. Y es que si el Tribunal de apelación no puede calibrar la prueba personal no practicada a su presencia que ha favorecido al reo en la primera instancia, no parece razonable ni asumible que, prescindiendo totalmente de ésta, entre a valorar el resto del material probatorio a efectos de una posible condena.

Y asimismo, tal como se reitera últimamente en la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , es preciso oír al acusado en esta segunda instancia para poder revocar una sentencia absolutoria en caso de nueva valoración de pruebas. En efecto, según señala dicha sentencia '.En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2 , 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'.la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 20021 67) no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos»'.

Por supuesto, nos sigue recordando la mentada sentencia '.no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo'. Y concretamente: 'En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 2005143], F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 )'.

En el caso del presente recurso de apelación, la Juez a quo dictó una sentencia absolutoria respecto de los delitos de lesiones imprudentes imputados Don. Jenaro a la luz de que lo manifestado por los médicos forenses y peritos de parte comparecientes en el acto del juicio oral, siendo coincidentes las apreciaciones científicas de aquéllos, según se señala en la sentencia impugnada, en relación con la capsulitis y la asimetría mamaria, y también se atendió al testimonio de la recurrente, y valorando todo ello, sin duda poniendo especial atención a lo manifestado por los peritos, no pudiendo sin embargo oír en el plenario a la perito que examinó a la recurrente en la fase de instrucción, la Juez a quo no llegó a un resultado concluyente respecto a la existencia de imprudencia en el actuar Don. Jenaro , hasta el punto de que conducen a la juzgadora a la duda razonable, dictando en consecuencia, en virtud del principio in dubio pro reo, una sentencia absolutoria. Pues bien, en aplicación de la doctrina señalada anteriormente, no resulta posible a este Tribunal en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de las declaraciones del acusado, de la perjudicada y los peritos, ya realizada por el Juez a quo, pues en tal caso se conculcarían los principios informantes del proceso con todas las garantías de inmediación y contradicción, procediendo, en definitiva, a desestimar el motivo de impugnación alegado.

TERCERO. Finalmente, estima la parte apelante que ha habido infracción por parte de la Juez a quo a la hora de interpretar el alcance del silencio del acusado al negarse a responder a todas las preguntas de las acusaciones, considerando que constituye tal silencio una prueba de cargo indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al tener oportunidad de defenderse y mantener versión distinta de las acusaciones.

Debe precisarse que Don. Jenaro , tal como se expone en la resolución impugnada, sí contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal pero no así a las de las acusaciones particulares. En definitiva, el acusado ejerció un derecho constitucional previsto en el art. 24.2, de lo que, en principio, no pueden derivarse perjuicios para su defensa si bien puede tener alguna relevancia cuando ese silencio se mantiene frente a la muestra de pruebas de cargo a fin de que las contradiga. Pero el presupuesto para dicha relevancia del silencio del acusado es la existencia de pruebas de cargo. En efecto, tal como señala la STS de 10 de mayo de 2011 '.en modo alguno puede convertirse el ejercicio de un derecho constitucional en medio para la autoincriminación de quien lo ejercita, pero sí que conviene matizar que, mientras que en la fase de investigación del delito, ese derecho a no declarar actúa con plenos efectos y de su ejercicio, en ese momento, no cabe extraer consecuencia probatoria alguna, salvo en los casos y con las circunstancias referidos con anterioridad, cuando el silencio se produce en el Plenario, ante el Tribunal de Enjuiciamiento, que ya dispone de pruebas de cargo aportadas por la Acusación y que, en una u otra medida o eficacia, inculpan al acusado, el silencio de éste, plenamente subsistente en el sentido de que en modo alguno puede ser obligado a romperlo, sí que cabe, no obstante, que sea valorado cuando menos como una ausencia de versión exculpatoria que el propio acusado, en uso de su derecho y por las razones que considere convenientes, decide hurtar a quien le juzga', concluyendo el alto tribunal que 'En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (véase SSTS de 29 de septiembre de 2000 y de 27 de junio de 2002 )'.

En el presente caso, el recurrente no especifica qué pruebas incriminatorias existían contra Don. Jenaro frente a las cuales debiera ofrecer sus explicaciones, pues no se trata de ofrecer versiones sobre la realidad de los hechos sino de aportar pruebas, y en nuestro caso la resolución recurrida fue absolutoria para aquél ya que por la Juez a quo se valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral sin que ninguna de ellas por sí sola o todas en su conjunto fueran hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Por consiguiente, el motivo de impugnación debe desestimarse y con él el presente recurso de apelación.

Vistos, además de los artículos citados, lo preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Socorro contra la sentencia de 13 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Notifíquese esta resolución y remítase testimonio al Juzgado de procedencia de la misma para notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario Judicial, doy fe.