Sentencia Penal Nº 461/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 691/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 691/2013.

SENTENCIA Nº 000461/2013

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 96/2012, Rollo de Sala número 691/2013, por delito de Violencia de género (maltrato físico), contra D. Luis Francisco , en calidad de acusado , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Espiga Pérez y asistido por la Letrada D.ª Selena García Heras, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, sin intervención de acusación particular y con la intervención el Ministerio Fiscal.

Siendo parte apelante en esta alzada D. Luis Francisco y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo D.ª María Ángeles Sánchez López Tapia.

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los del de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre del año 2012 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

Dña. Leonor y D. Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, vienen manteniendo una relación sentimental. El día 18 de agosto de 2011, sobre las 20:45h. cuando se dirigían en su vehículo, desde Bilbao a su domicilio sito en Castro Urdiales, se suscitó entre ellos una discusión por causa de una cuestión personal de Dña. Leonor que el acusado quería que contara al padre de aquella y ésta se negaba a ello; pese a esta negativa D. Luis Francisco , imponiendo su voluntad, se dirigió al domicilio del padre de Dña. Leonor , en Muskiz en la CALLE000 , y allí, ya frente a la casa, y colocándose en el asiento posterior y zarandeandola, trató de sacar a Dña. Leonor del coche, llegando ésta a golpearse contra el salpicadero, y como no lo consiguiera, ya fuera, tiraba de sus piernas, aun cuando Dña. Leonor trataba de evitarlo con patadas.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a D. Luis Francisco como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de violencia de género, en su modalidad de maltrato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas, de CUARENTA DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD,

privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y centro de trabajo de Dña. Leonor y prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo UN AÑO.

Todo ello con la expresa advertencia de que el incumplimiento de las penas de incomunicación y alejamiento dará lugar a un delito de quebrantamiento de condena.

Impongo al condenado las costas de este juicio'.

SEGUNDO.- D. Luis Francisco interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Luis Francisco como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, reacciona el condenado alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, en cuanto los hechos declarados como probados, se alega infracción lo dispuesto en el artículo 24.2 de la CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba, alegando en suma que ninguno de los testigos declaró que el recurrente golpeara a quien era su pareja D.ª Leonor , afirmando que los testigos malinterpretaron lo que vieron relatando unos hechos que no se corresponden con lo realmente sucedido, existiendo numerosas incongruencias e incoherencias no sólo entre lo relatado por los diferentes testigos presenciales, sino incluso en las sucesivas declaraciones prestadas por cada uno de ellos.

En segundo lugar, en relación con los fundamentos jurídicos, se alega la ausencia de prueba de cargo suficiente y válida, reiterando en suma los argumentos expuestos en el anterior motivo, y afirmando que la juez de instancia ha otorgado más valor a las declaraciones prestadas por los testigos en fase de instrucción que a lo manifestado por los mismos en el acto el plenario, afirmando que no cabe dar valor probatorio a lo declarado por los agentes de la policía en el acto el plenario, al tratarse de testigos de referencia y haber sido negadas dichas manifestaciones por la propia Leonor , alegando asimismo la inexistencia de parte médico ni médico forense que objetive la existencia de lesiones en D.ª Leonor .

De igual modo, se alega, que en la sentencia recurrida no se ha valorado parte de la prueba, en concreto lo manifestado tanto por el acusado como por la propia D.ª Leonor .

Asimismo, se alega error en la aplicación del tipo penal por el que se condena al recurrente, por entender que no concurre el necesario elemento subjetivo del injusto, al no haber existido voluntad de menoscabar la integridad física de D.ª Leonor , alegando que nos encontramos ante un episodio aislado, sin que dicha conducta atente contra la paz familiar, no habiéndose producido los hechos en un ambiente de dominación y temor, sin que exista un clima de violencia persistente ni un cuadro sistemático de maltrato.

Finalmente, en cuanto a las penas accesoriasimpuestas, se afirma, que tanto el acusado como D.ª Leonor viven y trabajan juntos, motivo por el cual interesa que se elimine tanto la prohibición de acercamiento al domicilio como al lugar de trabajo de D.ª Leonor , manteniéndose tan sólo la prohibición de acercarse a su persona por un periodo no superior a un mes, e interesando que se suprima la prohibición de comunicación con la misma al no haberse motivado su imposición y no tratarse de una pena de imposición preceptiva.

El Ministerio Fiscal, se opuso a la estimación del recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Tras visionar la sala la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, la conclusión que obtiene es la misma que plasmó la magistrada de instancia en su sentencia, la cual debe por ello ser respetada.

En primer lugar, debe de ponerse de manifiesto, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, en el presente caso no se aprecia que la Juez 'a quo' haya errado en la valoración de las pruebas practicadas. Por el contrario, puede afirmarse que la juez sentenciadora ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado, no sólo en la declaración de la víctima, sino también en los testimonios prestados por los numerosos testigos que depusieron en el plenario, efectuando una valoración lógica que por ello es plenamente compartida por la sala, y que no puede ser sustituida por la valoración parcial e interesada que de dichas pruebas pretende hacer la parte recurrente.

Así pues, lo cierto es que D. Luis Francisco en el acto el plenario, reconoció en todo momento que cuando viajaba en el coche con su compañera sentimental D.ª Leonor , mantuvo una discusión con la misma, reconociendo que se encontraba enfadado toda vez que tal y como así se afirma en el escrito de recurso, al parecer ella había abortado. En este contexto, el acusado relató que decidió dirigirse con el vehículo a casa del padre de D.ª Leonor , con la finalidad de que le contara a su padre lo sucedido y así se tranquilizara, ello en contra de la voluntad de ésta que no deseaba hablar con su padre, tal y como la misma así lo confirmó en el acto el plenario donde relató que ambos discutieron en el vehículo, y que él la llevo a casa de su padre para que le contara a su padre 'una cosa', pese a que ella no deseaba hablar con su progenitor, declarando que el acusado le abrió la puerta del coche y que ella no quería bajar del vehículo. De igual modo, la propia doña Leonor en el acto el plenario reconoció que efectivamente ella golpeó a Luis Francisco que presentaba arañazos, reconociendo asimismo que ella tenía el rostro enrojecido.

Así pues, de lo declarado por el acusado y por la propia Leonor , se desprende sin lugar a dudas la existencia de una fuerte discusión entre la pareja, en el curso de la cual el acusado en contra de la voluntad de su pareja cuanto menos decidió obligarla a acudir a casa de su padre. Siendo esto así, la sala no puede compartir la afirmación efectuada por el recurrente en el sentido de que la Magistrada de instancia no ha tenido en cuenta ni ha valorado lo declarado tanto por el acusado, como por D.ª Leonor . Basta leer con detenimiento la sentencia y en especial el contenido del fundamento jurídico segundo de la misma, para concluir que la Magistrada de lo penal tras exponer en la sentencia lo declarado tanto por el acusado como por dicha testigo, procede a argumentar los motivos por los cuales no otorgó credibilidad a sus manifestaciones exculpatorias, lo que no es sino una manifestación de la función de juzgar que le corresponde, en cuya esencia se encuentra el otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones, razonando dicho proceso valorativo en la sentencia, tal y como así ha acontecido en el presente caso y se comparte plenamente por la sala.

TERCERO: En relación con la errónea valoración de la prueba testifical, vistos los motivos de oposición alegados por el recurrente a lo largo de su extenso escrito de recurso, deben de hacerse las siguientes consideraciones:

- En primer lugar, se alega la existencia de numerosas contradicciones e incongruencias tanto en relación con las sucesivas declaraciones prestadas por los testigos presenciales, como en relación con los testimonios prestados por unos y otros, lo que a juicio del recurrente priva a dichos testimonios del necesario valor incriminatorio, alegando asimismo que la Magistrada de instancia ha otorgado mayor credibilidad a lo declarado por dichos testigos en fase de instrucción, frente a lo declarado en el acto del juicio oral.

Sobre esta cuestión debe recordarse que existe una doctrina jurisprudencial consolidada, recogida por la STS de 15 de noviembre de 2007 y 9 de diciembre de 2011 entre otras muchas, que afirma que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de los testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto la doctrina constitucional como la del Tribunal Supremo, admite sin fisuras, que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad que le merezcan las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así pues, es perfectamente admisible que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, puedan ser tenidas en cuenta como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones. En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral. En primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de la Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente a dicho fin que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

A la luz del anterior doctrina, lo cierto es que el examen de las actuaciones y en especial el visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del juicio, evidencia que en el presente caso se ha cumplido escrupulosamente con dichos requisitos, lo que ha permitido a la juez de instancia, en una valoración razonada y plenamente compartida por esta sala, otorgar mayor credibilidad a lo declarado por los testigos, en especial por D.ª Julieta ante el juez de instrucción (declaración obrante al folio 91-92) que a su ulterior manifestación en el acto el plenario. Así pues, lo cierto es que D.ª Julieta , en su inicial declaración sumarial declaró que cuando circulaba con su vehículo por la localidad de Muskiz, y cuando se incorporó a la carretera nacional, se percató de que detrás de ella venía un coche bastante lejos que le alcanzó muy rápido, apreciando por el espejo retrovisor que el hombre que iba conduciendo tenía agarrada una chica por el pelo y por la ropa y la golpeaba contra el cristal y contra salpicadero delantero, afirmando que dicho vehículo circuló detrás del suyo hasta la CALLE000 donde ella se detuvo, siendo adelantada por el otro vehículo, pudiendo escuchar como la chica decía 'no me pegues' y 'me vas a matar', y pudiendo asimismo observar cómo dicho individuo empujaba golpeaba y zarandeaba a la mujer la cual posteriormente manifestó que no tenía lesiones, que no había pasado nada y que no quería denunciar. Dicha testigo, en el acto el plenario, pasados casi 13 meses desde su inicial declaración sumarial, tras manifestar no recordar bien lo sucedido y reconocer ser vecina de D.ª Leonor , y conocer a su padre, -no así a Leonor -, manifestó que por el retrovisor vio cómo los ocupantes del vehículo que circulaba detrás de ella hacían aspavientos, viendo 'manos' y oyendo gritos relatando que le pareció algo raro. De igual modo relató que el chico que conducía paró el coche, abrió la puerta del copiloto e intentó sacar a la chica del mismo, mientras ésta le decía 'déjame en paz', y le pegaba patadas. En esta situación, y visto que su testimonio no coincidía exactamente con el prestado por dicha testigo ante el juez de instrucción, a solicitud del Ministerio Fiscal, se procedió a dar lectura a su declaración sumarial, reconociendo la testigo su firma, y procediéndose acto seguido a preguntar a la testigo acerca de las discrepancias apreciadas entre ambas declaraciones, llegando a reconocer D.ª Julieta que ambas declaraciones eran ciertas, así como que si bien no recuerda que el chico la pegara, sí que vio cómo la intentó sacar del vehículo por los pies mientras tras ella se oponía y le pegaba patadas. En esta situación la sala comparte la valoración efectuada por la juez de lo penal, al otorgar mayor credibilidad a la declaración sumarial de la testigo, ello por su mayor detalle y por haber sido prestada pocos meses después de suceder los hechos, máxime cuando en el acto el plenario la propia testigo reconoció la veracidad de lo declarado en la fase inicial del procedimiento, alegando no recordar muy bien lo sucedido. Junto a lo anterior, y para reforzar la convicción incriminatoria, lo cierto es que se ha contado con el testimonio prestado por D.ª Carmela , testigo presencial de parte de los hechos y vecina de D.ª Leonor a la que conocía, la cual en el acto el plenario corroboró que su vecina ' Jade ', esto es la testigo D.ª Julieta , le dijo 'algo pasa', 'es mi vecina', siendo testigo presencial de como el individuo varón zarandeaba a Leonor y la sacaba del coche por la puerta del copiloto tirándole de las piernas, acudiendo con posterioridad el padre de Leonor , una vez que ésta ya había sido sacada del coche por dicho individuo. Dicho testimonio asimismo creíble para la sala, ello pese a que dichas testigo relatar que el acusado zarandeó a la chica desde el asiento de atrás del vehículo, ello por cuanto tal y como así lo manifestó el testigo D. Héctor , dicho incidente duró bastante tiempo, siendo perfectamente creíble que durante el mismo el acusado intentara sacar a su pareja del coche desde diferentes ángulos.

- Junto a lo anterior, lo cierto es que también se ha contado con el testimonio prestado por los dos agentes de la Policía Autonómica Vasca que acudieron al lugar al requerimiento de los allí presentes, los cuales tal y como así lo pusieron de manifiesto en el acto del plenario, se entrevistaron tanto con la víctima como con los tres testigos presenciales cuyos datos de filiación constan al folio 2 del atestado, a saber las testigos D.ª Julieta y D.ª Carmela y el testigo D. Héctor . En relación con el testimonio de dichos agentes, cuya valoración probatoria también es cuestionada por el recurrente al entender que sus testimonios merecen ser considerados como testimonios de referencia, debe de ponerse manifiesto que los mismos fueron testigos directos de lo que presenciaron en el lugar de los hechos, relatando que observaron que D.ª Leonor tenía el labio superior inflamado así como una marca en el mentón, apreciando también arañazos en el acusado, tratándose de lesiones plenamente compatibles con el zarandeo descrito por D.ª Carmela y con los golpes contra salpicadero y cristal descritos por D.ª Julieta , cuya realidad por tanto han venido a corroborar, debiendo por ello ser considerados testigos directos en cuanto a las marcas y lesiones apreciadas en D.ª Leonor , que la magistrada de instancia contempla en su fundamento jurídico segundo, pese a que no se menciona su existencia en los hechos probados, ello por cuanto tampoco se mencionan en el escrito d calificación del Ministerio Fiscal, que describe un maltrato de obra.

Asimismo, nos encontramos con que los mencionados agentes de policía también relataron de forma concorde que los tres testigos allí presentes de forma separada y coincidente les narraron que el acusado había golpeado a D.ª Leonor contra el coche, afirmando que la propia Leonor , si bien inicialmente se mostró reticente a contar lo sucedido, diciéndoles que no pasaba nada, finalmente les narró que mantuvo con el acusado una discusión, ofreciéndoles detalles tales como que llevaban dos años y seis meses de relación así como que habían mantenido una discusión con motivo de un aborto, relatando a los agentes como el acusado la había agarrado y golpeado contra el coche, manifestando ambos agentes que ella se encontraba muy nerviosa, balbuceando y 'hecha un flan'. En relación con dichas manifestaciones, no cabe duda de que dicho testimonio debe ser considerado como un testimonio de referencia, debiendo recordarse la doctrina sentada sobre dichos testimonios por nuestro Tribunal Supremo (STS de 21 febrero 2013 y 12 mayo 2012 , entre otras muchas), al afirmar que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

En el presente caso, es evidente que dichos testimonios referenciales, tal y como así se hace constar en la sentencia de instancia, han venido a corroborar fundamentalmente lo manifestado por los testigos directos, en especial por D.ª Julieta y D.ª Carmela , las cuales como se ha dicho finalmente vinieron a reconocer haber presenciado como el acusado sacaba a Leonor por la fuerza del coche, tirándole de de los pies, reconociendo la primera en su inicial declaración ratificada finalmente en el acto de la vista, haber visto cómo el acusado golpeaba la cabeza de Leonor contra el cristal y salpicadero, y la segunda haber presenciado como la zarandeaba, haciendo además sus declaraciones prueba directa de las lesiones apreciadas en la víctima, sin que la sentencia se haya fundado exclusivamente en dichos testimonios referenciales, que tan sólo vienen a corroborar lo evidenciado por otros medios probatorios.

- Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegada falta de acreditación del elemento subjetivo del injusto, esto es de la voluntad del acusado de menoscabar la integridad física de D.ª Leonor , toda vez que es fácil colegir, que el hecho de zarandear a una persona, y obligarla por la fuerza a salir de un vehículo contra su voluntad, llegando incluso a sacarla del mismo tirando de las piernas, es una conducta violenta apta para integrar el delito de 'maltrato de obra sin causar lesión' previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal y por el que el acusado ha sido condenado, delito para cuya comisión no exige la causación de daño o menoscabo alguno en la salud o integridad física de la víctima, cuya existencia no se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida, siendo por lo demás indiscutible que dicha conducta, por su entidad y violencia, reúne aptitud suficiente para causar dichos menoscabos, lo que en modo alguno pudo pasarle desapercibido al acusado.

En este sentido, tal y como así se expresa con toda claridad la reciente STS 18-12-2012 , 'el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente acontezca, caracterizan la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que se centra en el elemento volitivo, asentimiento, aceptación, conformidad. En definitiva consentir de todos modos el resultado, que es el signo de su distinción respecto de la culpa consciente. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( SSTS 20-2-1993 , 20-10-1997 y 18-3-1998 , entre otras). A la vista de lo expuesto, la concurrencia de dolo en la actuación del acusado resulta pues indiscutible.

- Finalmente, se alega que no ha quedado acreditada ninguna suerte de situación de dominación o de desigualdad como factor determinante de la conducta enjuiciada, alegación que ya fue desestimada en la sentencia de instancia en base a unos argumentos que se comparten plenamente por esta sala. Así pues, sólo cabe señalar al respecto que, esta misma sección de forma reiterada, al igual que numerosas resoluciones de otras Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar las sentencias dictadas por la AP de Madrid el 27 de junio de 2013 y de Sevilla de 19 de junio de 2013 , entre otras muchas; viene poniendo de manifiesto que la doctrina a favor de la tesis defendida por la parte recurrente, si bien pudo tener inicialmente cierto apoyo en la tesis sostenida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 , actualmente ha sido claramente superada por numerosas sentencias tanto de dicho Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. Así pues, el artículo 153 del código penal que nos ocupa, define la conducta a que se refiere de modo completo, por lo que no precisa ser integrado con ninguna norma extrapenal que aporte algún elemento, subjetivo u objetivo, de dominación o discriminación, máxime cuando la referencia del artículo 1.1 de la Ley Integral de la violencia de género 'como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres' es meramente explicativa de la etiología de tal fenómeno criminal y no especificativa de las normas penales, idea que corrobora la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo , al indicar que lo que determina la sanción más grave de las conductas tipificadas en el artículo 153.1 del Código Penal , no es la 'presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad del agente', es decir, el componente de 'superioridad machista' a que nos venimos refiriendo, sino 'el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad' (FJ. 9), 'la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja' (FJ. 11), o, lo que es lo mismo, la 'razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres' (FJ.12), siendo importante comprobar que precisamente esa fue la tesis mayoritaria que prosperó frente a quienes precisamente propugnaban una 'sentencia interpretativa' que exigiese la inclusión de ese elemento en el tipo objetivo o subjetivo del delito so pena de inconstitucionalidad, como ampliamente expresaron en los votos particulares. En similar sentido se ha pronunciado más recientemente el TC en sentencia de fecha 22 de julio de 2010 . Así pues, asumir la interpretación que propugna la parte recurrente, conduciría al absurdo interpretativo de que de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 153, cualquier acto de maltrato de la mujer sobre el varón, o de alguno de ellos sobre otro miembro de la unidad familiar, descendientes o ascendientes, habría de ser castigado siempre como delito (pues no cabría buscar en esas conductas ningún ánimo de dominación machista ni se exigió nunca durante su vigencia anterior a la redacción actual del apartado 1), pese a que el mismo comportamiento del hombre sobre su pareja sería degradado a falta siempre que no se acreditara dicho propósito, lo que no sólo es un contrasentido sino que incluso haría saltar por los aires todos los propósitos confesados por el legislador en la legislación específica de violencia de género.

Finalmente, señalar que nuestro Tribunal Supremo en fecha 30 de septiembre de 2010 dictó la sentencia número 807/2010 , en la que con toda claridad y de forma expresa mantiene que ' se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas (...) pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'.

Lo hasta ahora expuesto, obliga a afirmar que el elemento finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado, maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1º del Código Penal , que no exige, en consecuencia, la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal y que lleva aparejada una pena determinada, de suerte que el tipo penal que nos ocupa requiere únicamente de la acreditación de la acción violenta, lo que determina la desestimación de dicho motivo de oposición al no ser exigible ni en el ámbito objetivo ni en el subjetivo, ese especial elemento de dominación por razones de género.

CUARTO: Finalmente, debe de analizarse la pretensión relativa a la supresión de las penas accesorias impuestas en la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal , consistentes en las prohibiciones de acercamiento tanto a la persona como al domicilio y lugar de trabajo de D.ª Leonor , así como la prohibición de comunicarse con la misma, o su reducción en el tiempo.

En relación con la supresión de la pena impuesta consistente en la prohibición de que el acusado se aproxime a menos de 300 metros, a la persona, domicilio y centro de trabajo de D.ª Leonor por plazo de 1 año, prevista en el artículo 48.2º del Código Penal , baste decir que dicha pena, visto el tenor literal del artículo 57.2º del Código Penal es de imposición preceptiva en el caso en que nos ocupa, ello por cuanto nos encontramos ante un delito cometido contra una víctima ligada al condenado por una relación de afectividad análoga a la conyugal, incluso con convivencia, tal y como así ha sido reconocido en todo momento por el propio acusado y por la propia Leonor . Siendo esto así, y toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2º del Código Penal al que se remite el artículo 57.2º del mismo cuerpo legal , dicha pena comprende necesariamente la prohibición de acercarse tanto a la víctima como a su domicilio lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, no cabe por imperativo legal suprimir ninguna de dichas prohibiciones, por más que su imposición, como es obvio, resulte aflictiva, dado que la finalidad dicha pena es precisamente otorgar protección a las víctimas, aún contra su voluntad, no existiendo por tanto ningún margen de discrecionalidad para los jueces y tribunales que permita modificar el tenor y contenido de dicha pena que por ello debe de mantenerse. No obstante lo anterior, atendidas las circunstancias concurrentes, y en especial la falta de interés de la propia víctima en la imposición de dicha pena - vista la carta manuscrita que se adjunta al escrito del recurso, y las manifestaciones vertidas por la misma en el acto de la vista-; la sala estima procedente reducir la duración de dicha pena al mínimo legal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.3 letra g ) y 4 letra d) del Código Penal en relación con lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 57 de dicho código , no es de un mes sino de seis meses, al oscilar dicha pena entre los seis meses y los cinco años.

Mejor suerte ha de correr la pretensión del recurrente relativa a que se suprima de la sentencia la pena accesoria impuesta al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48.3 del Código Penal , consistente en la prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento, ello por cuanto a tenor de los artículos antes mencionados, dicha pena no es de preceptiva imposición en el presente caso, entendiendo que las mismas razones expuestas para la reducción de la prohibición de acercamiento, unidas a la falta de motivación en la sentencia del porque de su imposición, aconsejan su supresión en el caso que nos ocupa.

QUINTO: Al estimarse parcialmente el recurso, las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre del año 2012 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 96/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma en todos sus pronunciamientos, con la sola excepción deREDUCIR la duración de la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros a la persona domicilio y centro de trabajo de D.ª Leonor , impuesta al acusado a tan sólo SEIS MESES , y suprimir la pena de prohibición de comunicación con D.ª Leonor por cualquier medio o procedimiento , manteniendo intactos el resto de los pronunciamientos efectuados en la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.