Sentencia Penal Nº 461/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 278/2013 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00461/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA

Sección nº 002

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Rollo : 0000278 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000063 /2012

Ilmos. Sres.:

Doña María Concepción Roig Angosto

Presidenta

Don Jaime Bardají García

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA Nº 461 /2015

En la Ciudad de Murcia, a trece de octubre de dos mil quince.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 63/12 , por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, contra Jesus Miguel , como parte apelante, representado por la Procuradora Sra. Doña Josefa Gallardo Amat y defendido por el Letrado Sr. Don Marcos García Montes , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 278/13, señalándose el día trece de octubre de dos mil quince para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha seis de noviembre de dos mil doce , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' Se declara probado que, en fechas anteriores al mes de marzo de 2011, los acusados Jesus Miguel y Adrian , mayores de edad y con los antecedentes que se dirán, actuando solos o con personas desconocidas, duplicaron las bandas magnéticas de un número indeterminado de tarjetas de crédito pertenecientes a personas y entidades financieras de nacionalidad extranjera (coreanas y estadounidenses), mediante el procedimiento de trasladar por medios informáticos los datos de las citadas bandas magnéticas a otras tarjetas ya existentes y emitidas por entidades nacionales, con lo que los datos que aparecían en las mismos no se correspondían con los que figuraban impresos.

Una vez que las tarjetas alteradas llegaron a manos de los acusados, se emplearon en la labor de obtener efectivo lucro con su uso, para lo cual acudieron a 9 establecimientos y gasolineras de las provincias de Alicante y Murcia, donde adquirían diversos bienes y servicios, que abonaban con las tarjetas indicadas y cuyo importe se cargaba a las cuentas originarias, apropiándose de los bienes adquiridos.

Así los acusados realizaron un total de 49 operaciones, de las que se culminaron con éxito 13, quedando las otras 36 abortadas por denegación de las tarjetas, por errores en el P.I.N. o por otras incidencias, siendo el importe total de lo defraudado ascendente a 5.321,18 euros, en los que los perjudicados finales han sido las entidades emisoras de las tarjetas en Corea o EEUU, sin que se halla formulado reclamación expresa de ninguna de ellas.

Con fecha siete de marzo de 2011 se dictó Auto de Entrada y Registro en el domicilio de los acusados, sitos en dos viviendas de Archena y Torrevieja, donde se hallaron dos ordenadores y un lector de tarjetas, junto con diversas anotaciones de números de tarjetas de crédito. En el momento de la detención de los acusados, se les halló doce tarjetas de crédito de diversos bancos y entidades.

No ha quedado acreditada la participación en estos hechos del acusado Bartolomé .

El acusado Adrian carece de antecedentes computables y el acusado Jesus Miguel fue condenado en sentencia firme de 28.1.10 por delito de falsificación y estafa.

El acusado Jesus Miguel ha estado en situación de prisión provisional por esta causa desde el 7 de marzo de 2.011 hasta el 29 de junio de 2.012..'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Jesus Miguel y Adrian como autores penalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 390.1.1 º y 3 º y 392 y 74 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , concurriendo en Jesus Miguel la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y en Adrian las circunstancias atenuantes de confesión del artículo 21.4 del Código Penal y de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , imponiendo a Adrian la pena de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a Jesus Miguel la pena de 32 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de las costas procesales por mitad.

Se hace expresa reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados por estos hechos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Jesus Miguel abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, concretamente desde el 7 de marzo de 2.011 (fecha de la detención) hasta el 29 de junio de 2.012.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables, al acusado Bartolomé del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso ideal con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Jesus Miguel , Interesando de al segunda instancia : ' proceda a anular la Sentencia recurrida, dictando en su lugar una resolución más ajustada a derecho a favor de D. Jesus Miguel , con demás pronunciamientos que fueren de menester en Derecho .'

En trámite de traslado del recurso el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO:Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal referido condenando al acusado Jesus Miguel , hoy apelante como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1 º y 3 º y 392 y 74 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal la pena de 32 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando diversas causas que reclaman un análisis por separado, las que ya fueron invocadas en el Plenario, en el turno de informe oral, tal y cómo consta en el Acta grabada al efecto.

Articula la apelante el primero de los motivos bajo el epígrafe ' de la lesión y/o vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el articulo 24 de nuestra carta magna .'

Al respecto se debe recordar que el análisis del Tribunal ad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

Al efecto se cita la STS 833/2015 de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil quince , Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro en términos tan fácilmente comprensibles como compartibles por ésta Sala : ' La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existenciauna prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad,en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia,conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación,con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciariaimplica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonablesa la hipótesis que justificó la condena.

Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonablessobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar. '

SEGUNDO:En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, comenzando por la declaración de los agentes de la Policía Nacional números NUM000 y NUM001 pertenecientes al Grupo de Delitos Económicos de la Policía Nacional en Murcia, quienes en el Plenario , a partir de las 11'03 horas, ratificaron las diligencias de investigación obrantes en la causa a los folios 293 y ss ( referencia diligencias policiales nº NUM002 ) donde consta que en el vehículo en el que fue detenido Jesus Miguel en el momento de ir a realizar un cargo con tarjetas clonadas en la gasolinera Surge, sita en Poligono Cabezo Cortado de Espinardo (Murcia), turismo Peugeot modelo 308 .... FFD , en el que viajaba , encontraron oculto tras la carcasa de la tapicería de la puerta del copiloto (lugar en el que viajaba Jesus Miguel en el momento de su detención) una cartera de color marrón conteniendo en su interior la tarjeta de residencia rumana a nombre Jesus Miguel con numero NUM003 ; un documento del Juzgado de Instrucción n° Tres de Torrevieja un certificado de registro de ciudadano de la Union , ambos a su ; y tres tarjetas de debito-crédito, las tres a nombre de Jesus Miguel que identifican como tarjeta de la CAM con número NUM004 , tarjeta de la Ruralcaja con número NUM005 y tarjeta de la Banco de Transilvania con número NUM006 .

Explicaron que cada Tarjeta de Crédito o Débito contiene en el plástico o tarjeta física una numeración, en la cual los seis primeros números pertenecen al BIN (Numero de Identificación Bancario); numeración que deben coincidir con la numeración que aparece en la banda magnética, determinado que en el caso de las intervenidas con su nombre el BIN de la numeración del Plástico de la Tarjeta coincide con la propia tarjeta, es decir cada tarjeta pertenece a su entidad bancaria; si bien sometidas a un análisis a través de un lector de banda magnética junto con el software adecuado comprobaron como cada tarjeta presentaba en su Banda Magnética una numeración no coincidente con la de la tarjeta de plástico que el sirve de soporte.

Concluyendo que dado que la numeración de las tarjeta y la numeración de la banda magnética de cada tarjeta son distintos, y que los Bin de las bandas magnéticas no coinciden con los plásticos de las tres tarjetas, estas se encuentran falsificadas mediante el método de clonación de bandas magnéticas.

De igual manera , tampoco coincidía en la Tarjeta intervenida por el empleado de la Gasolinera Arxhilaxis, a Jesus Miguel cuando realizaba un cargo de 500 € aceptado, tarjeta cuya numeración es NUM007 a nombre del propio Jesus Miguel del Banco Transilvania (Rumania).

Y , así en las diligencias obrantes a los folios 572 y ss dónde se remite informe ampliatorio referido al estudio sobre el soporte de las tarjetas, recogido en el Informe Número NUM008 de Policía Científica , haciendo constar que la tarjeta de la entidad Banca Transilvania con n° NUM007 es auténtica en su soporte pero ha sufrido una manipulación pues el nombre del titular de la tarjeta se encuentra adherido con letras plásticas incorporadas al documento sobre el soporte original tras haber borrado el nombre del titular .

TERCERODichas declaraciones se complementa con la del perito que depuso a las 11'39 horas, agente de la Policía Nacional número NUM009 , para ratifica el informe obrante a los folios 624 y ss de fecha 24 de junio de 2.011, en el que examinadas algunas de las boletas aportadas por los dueños de los establecimientos donde se utilizaron tarjetas falsas, concluye que las firmas obrantes en las cinco Boletas referidas fueron realizadas por Jesus Miguel , identificando éstas cómo las correspondientes a PRONEMUSA, con n° de operación NUM010 por valor de 420 euros, gasolinera H.L.H, con n° de operación NUM011 por valor de 100 euros, Gasolinera H.L.H, con n° de operación NUM012 por valor de 500 euros ,Gasolinera SURGE, con n° de operación NUM013 por valor de 600 euros y gasolinera SURGE, con n° de operación NUM014 por valor de 600 euros , sin que kla impugnación de los informes realizada por la defensa ( sin contenido alguno, al no haberla realizado aportando informe contradictorio ) tenga más virtualidad que el haber llevado a que al pericia indicada sea ratificada en el Plenario.

La pericial referida viene a corroborar, tal y como se indica desde la instancias, lo manifestado por los testigos y relativo a quee Jesus Miguel efectuó pagos en los citados establecimientos con las tarjetas falsas y que para efectuar dichos pagos acompañaba su documento de identidad que se correspondía con el nombre que aparecía en las citadas tarjetas.

CUARTO:En éste sentido, de forma acertada, la Magistrada 'a quo ' recuerda las testificales desarrolladas en el Plenario , a partir de las 11'13 horas , en las que ratificaron lo reconocimientos en rueda realizados en la fase de instrucción ( folios 329 y ss ) y sus declaraciones , y en concreto los empleados de la gasolinera HLH, S.L. de Archena , en fecha 21-2-2011, Pedro Jesús ( a las 11'15 horas ) , Abelardo ( a las 11'18 horas) y Anton ( a las 11'21 horas ) , como una de las personas que utilizaron en dicho establecimiento las tarjetas de crédito falsas.

De igual manera procedieron los testigos , a las 11'23 horas , Carlos , dueño del bar La Gotera de la pedanía de San José de La Vega, operación de fecha 18 de febrero de 2011, y , a las 11'27 horas , Ezequiel , propietario de la mercantil Pronemusa, por los hechos ocurridos el día 29-1-2011, al pagar Jesus Miguel los neumáticos adquiridos por el hoy penado Adrian .

En definitiva , considera la Sala que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que alega el apelante , porque la Magistrada de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se sirvió de tarjetas falsas para hacerse con diversos objetos adquiridos en varios establecimientos.

En cuanto a la autoría de Jesus Miguel , que el apelante cuestiona, se ha de recordar que no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora del delito de falsedad el que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones, sino que el uso conscientemente delictivo del documento es un elemento decisivo para tener por probada la autoría mediata del documento falso.

Como señala la STS de 14-06-2.013 , Pte. Sr. Marchena Gómez, ' quien proporciona las numeraciones de serie para el proceso de clonación de tarjetas bancarias contribuye a la ofensa del bien jurídico mediante un acto inequívoco de autoría' .

La STS citada precisa a continuación: ' la Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación en los delitos de falsificación de tarjetas de crédito. De acuerdo con esta idea, ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS 470/2008, 18 de julio ). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( STS 1382/2005, 21 de noviembre ). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( STS 471/2007, 4 de junio )'.

QUINTO:Sentado lo anterior , la alegación subsumida por la defensa en éste motivo primero, ya adelantada en el Plenario, sobre incompetencia de los Juzgados y Tribunales españoles para enjuiciar los hechos decae por infundada, cuestión que la sentencia de instancia contesta de forma adecuada al recordar que ,al amparo de lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber sido utilizadas en España las tarjetas falsas , produciéndose la consumación del delito , la competencia de los tribunales españoles es indiscutida.

Introduce, de forma no ordenada, la apelante, dentro del primer motivo que la Sala estudia, el relativo a que el delito de estafa no se habría producido , al ser las supuestas entidades perjudicadas unas entidades extranjeras, y al no haberse personado éstas, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que estima que no hay perjuicio, y que, por tanto, no hay delito, interesando la absolución del apelante.

Sin embargo el motivo no puede prosperar. A los mismo argumentos de la apelante ya se le dieron adecuada respuesta desde la instancia, cuando se razona que es evidente que se ha producido un perjuicio económico para tercero en aquellas operaciones en las que los acusados obtuvieron bienes o servicios que fueron abonados con las tarjetas falsas en operaciones bancarias aceptadas, ya que al haber efectuado los acusados pagos con las tarjetas falsificadas y haber sido aceptados dichos pagos es evidente la producción de un perjuicio, con independencia de que se hayan o no personado a reclamarlo, lo que no puede llevar a otra solución que la adoptada en la instancia: la reserva de acciones civiles.

La solución propuesta por la apelante, de absolución en la instancia, en casos como el sometido a estudio, no es la seguida por la mayoría de las Audiencias, baste citar las sentencias de las Audiencia Provincial de Girona ,Sección 3 , nº 606/2014 de fecha 06/11/2014 , de Tarragona, Sección 2, nº 218/2012 de fecha 24/04/2012 y de Madrid , Sección 17 , nº 382/2015 de fecha 21/05/2015 , que adoptan diversos pronunciamientos ante la no acreditación de quien pudo sufrir el prejuicio, al no quedar claro si el coste de las operaciones lo sufrió la entidad bancaria emisora de las tarjetas o si una entidad aseguradora que cubra tales riesgos , pero , en todas ellas, se condena por delito de estafa.

Además, en el caso de autos, al folio 622 de la causa consta contestación del departamento jurídico de Servired que acredita como con la utilización espúrea de esas tarjetas en distintos comercios de la provincia de Murcia, fundamentalmente, y de Alicante, logrando de ese modo defraudar los intereses económicos de esas entidades bancarias en cifras de varios miles de euros, y así expresamente aclara que ' pues de prosperar este tipo de delitos peligraría su existencia, ya que los titulares dejarían de solicitar a sus bancos las tarjetas y los establecimientos de aceptarlas como medio de pago'.

SEXTO:El segundo motivo esgrimido en el recurso de apelación lo es bajo el epígrafe de infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena impuesta Jesus Miguel por cuanto entiende que la pena impuesta es desproporcionada, argumentando tal conclusión en las circunstancias concretas que concurren ( que no detalla ) , no siendo acorde a la pena impuesta al otro penado, Adrian , a quien se condenó a la pena de 15 meses de prisión, muy distante a la pena impuesta a Jesus Miguel de 32 meses y 15 días de prisión , debiendo rebajarse su pena a un año y nueve meses, que es la que viene estableciendo el Tribunal Supremo para este tipo de supuestos.

Al respecto la Sala debe recordar que el juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador ( SSTC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ), y que como dice la sentencia de 18 de octubre de 2012 , en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales los Jueces y Tribunales, han de atenerse al criterio del Poder Legislativo, pues el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser respetado, y que encuentra sus límites dentro del principio de legalidad.

Como se ha mantenido por la jurisprudencia de dicha Sala ( STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

Por lo que respecta al caso de autos, las STS 1016/2010 de 24-11 y 1338/2005 de 27-12 , son claras al recordar que ' la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el de concurso ideal medial'.Ž

Y es desde la óptica de la legalidad que la Sala entiende que la pena impuesta es proporcionada, decayendo el motivo de apelación.

Al respecto debe tenerse en cuenta que concurre en Jesus Miguel la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28 de enero de 2.010 por delito de falsedad y estafa con anterioridad a la comisión de éstos hechos, el 11 de abril de 2007, con pena de dos años de prisión e inhabilitación, por lo que la determinación definitiva de la pena se verá afectada por lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal ( 3ª) Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito).

En consecuencia, al prever el artículo 392 del Código Penal , las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 y el artículo 249 del Código Penal para este delito es de prisión de 6 meses a 3 años, para cuya fijación se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, y ser tenidos los hechos como continuados, el artículo 74 obliga a imponer a la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá su mitad superior.

Además, el artículo 77 del Código Penal dispone que cuando una infracción penal sea medio necesario para cometer la otra, como ocurre en este caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, cuando ello sea más favorable que sancionar las infracciones por separado.

Siendo más beneficioso castigar por la infracción más grave en su mitad superior ,la Magistrada de instancia razona como , respecto del penado Adrian , rebaja la pena en un grado la pena, dadas las circunstancias atenuantes concurrentes en el mismo (atenuantes analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 del Código Penal al haber reconocido su autoría, y la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal al haber consignado la cantidad de 1.500 euros en concepto de daños y perjuicios, con anterioridad a la celebración del juicio oral ) imponiéndola en su mitad superior para Jesus Miguel , atendiendo a la agravante de reincidencia y demás circunstancias del caso , entre las que valora el importe de las operaciones bancarias realizadas con tarjetas falsas.

SÉPTIMO:Por último, aún cuando no ha sido alegado por la apelante, debe la Sala poner de manifiesto el error sufrido en la calificación de los hechos tanto por el Ministerio Fiscal cómo por la Magistrada de instancia, al acudir a lo tipos generales de la falsedad en documento mercantil, cuando, en la fecha en la que comenzó la actividad delictiva, estaba en vigor el tipo específico de falsificación de tarjeta de crédito.

Ha de tenerse presente que en la relación de hechos probados se ha declarado como tal que el acusado participó en la manipulación de las tarjetas de crédito, bien de propia mano, o bien encargándole a un tercero no identificado que lo hiciera. Debe igualmente precisarse que esos actos se ponen de manifiesto mediante la tenencia y utilización de las mismas a partir del 29 enero de 2011 (primer uso por parte de Jesus Miguel acreditado) , describiendo la falsificación de una tarjeta bancaria, mediante el método conocido como 'skimming' o 'clonado', consistente en la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta bancaria auténtica, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la de dicha tarjeta cuya identificación se visualiza en ésta.

Lo que ya en su día, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 28 de junio de 2002, se consideró como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal ha pasado, tras la entrada en vigor , el 23 de diciembre de 2010, de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, a consagrarse en la actual redacción del artículo 399 bis del Código Penal ( apartado 1º : '1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.').

Efectivamente, la reforma promovida por la LO 5/2010 , ha definido un régimen específico para la alteración falsaria de tarjetas de crédito y débito (sección 4ª, capítulo II, título XVIII, libro II del CP), distinguiéndolas de la falsificación de moneda ( capítulo primero ) y reconduciéndolas a las falsedades documentales ( capítulo segundo ).

Debido dicha reforma es por lo que el Auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha siete de julio del año 2011, proseguía el procedimiento, entre otros, contra Jesus Miguel al entender que se había concertado a los fines de falsificar tarjetas de crédito (mediante el sistema de conseguir un soporte en principio válido, pero sustituir su banda magnética por otra clonada con los datos de entidades bancarias coreanas y estadounidenses) y utilizar las mismas para la consecución de compras de bienes y servicios (falseando asimismo las boletas de compra de esos bienes, de combustibles y demás) , considerando que tales supuestos hechos podían presentar los caracteres de un presunto delito continuado de estafa consumada, junto con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular( pero referido a la de de las boletas de compra, donde se imita una firma, tipo garabato en muchas ocasiones, haciéndola así corresponder con la que debería ser la del titular de la tarjeta a la que se corresponde la banda magnética clonada utilizada) de los artículos 390-1 º y 3 º y 392 del Código Penal , junto con un delito continuado de falsificación de tarjetas de créditodel artículo 399. 1 y 2 del Código Penal .

Sin embargo, la calificación fiscal y, el posterior Auto de apertura de juicio oral de fecha quince de noviembre del año dos mil once, vinculado por aquella, se ciñe a los delitos que luego serán objeto de condena , olvidando el tipo especial recogido en el mencionado artículo 399 bis del Código Penal , y refiriéndose así a un único delito de falsedad en documento mercantil, pero no sobre la base de la firma de las boletas de compra por imitación de la firma del titular ( lo que de por si generaría muchas dudas de tipicidad, a al vista de su confección y naturaleza mercantil ) , sino basado, y la Sala a los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y a lo posteriores de la sentencia se remite, a la clonación de las tarjetas de crédito , amén de la estafa en concurso medial, que siempre estuvo.

Ciertamente el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso.

Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992 , F. 3 ; 95/1995 , F. 2 ; 36/1996 , F. 4), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» ( SSTC 205/1989 , F. 2 ; 161/1994 , y 95/1995 , F. 2).

Sin embargo la correlación de la condena con la acusación no puede llevarse al punto que impida al juzgador el modificar la calificación de los hechos en tela de juicio con los mismos elementos que han sido o hayan podido ser objeto de debate contradictorio.

Siempre con la limitación de la debida homogeneidad con relación a aquel por el que se formuló inicialmente acusación .

En el caso de autos , dicha homogeneidad - entre falsedad documento mercantil y falsificación de tarjetas de crédito- en la actualidad se da, estando ambas conductas en el mismo capítulo, y ambas participan de la misma naturaleza y presentan una homogeneidad estructural; participando asimismo del mismo bien jurídico de la seguridad y la veracidad del tráfico jurídico ( STS 305/2011, de 12 de abril ).

Homogeneidad que permitiría a la Sala condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación ,siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, en lo que se conoce como teoría de la pena justificada .

En el caso el problema surge por cuanto la calificación procedente, por la fecha de los hechos y por el principio de especialidad ( artículo 8.1 del Código Penal ) es mucho más grave, hasta el punto que, siendo la pena en abstracto prevista de cuatro a ocho años de prisión ( 399 bis, apartado 1 al ser autor ) el procedimiento a seguir no habría sido el abreviado sino el ordinario o sumario, modificándose con ello no sólo el trámite sino incluso el órgano competente para el enjuiciamiento, siendo la pena mínima imponible de cuatro años de prisión, lo cual, comparando con la pena de 32 meses y 15 días de prisión ( aún sumando los posibles seis meses de responsabilidad personal subsidiaria ) que le ha sido impuesta al condenado en la instancia implica una 'reformatio in peius' no admisible.

Es por ello que la Sala considera que se debe mantener al condena por el tipo general, dado que , al fin y al cabo, al infracción de ley no ha sido alegada ni por el Ministerio Fiscal ni por la defensa apelante, y que el penado ha salido beneficiado con ello.

OCTAVO:Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel contra la sentencia dictada el seis de noviembre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 63/12 -Rollo Nº 278/13 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.