Sentencia Penal Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 271/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00461/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2011 0026824

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000271 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIAº

Denunciante/querellante: Mateo , Rodrigo , Sebastián , Victorino , Jose Daniel

Procurador/a: D/Dª PILAR MONTERO ORDOÑEZ, ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ, ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE FERNANDEZ ALVAREZ, FRANCISCO PEREZ PLATAS, CARLOS LUIS DIAZ ALVAREZ

Contra: Juan Ignacio , MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: D/Dª IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS GARCIA GARCIA

SENTENCIA Nº 461/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 306/14 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo de Sala 271/16), en los que aparecen comoapelantes: Mateo y Rodrigo ,ambos representados por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Montero Ordóñez, bajo la dirección letrada de don Enrique Fernández Alvarez; Sebastián , representado por el Procurador de los Tribunales don Ernesto Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección letrada de don Francisco Pérez Platas; Victorino y Jose Daniel ,ambos representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio Alvarez Arias de Velasco, bajo la dirección letrada de don Carlos Luis Díaz Alvarez; y comoapelados: Juan Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López González, bajo la dirección letrada de don Luis García García;El Ministerio Fiscal;yEl Abogado del Estado;siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 22-12-15 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Mateo , Rodrigo , Sebastián , Victorino y Jose Daniel , los dos primeros como autores y los restantes como cooperador necesario, de un delito contra la Hacienda Pública, sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos, de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa del tanto de la cuota defraudada, 142.524,95 euros, con la responsabilidad personal de un día de prisión por cada 1.000 euros o fracción que resulte impagada, conforme el art. 53.2 del C.P ., así como pérdida al derecho a recibir ayudas, subvenciones públicas y derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por término de tres años y pago de las 2/3 partes de las costas por iguales partes, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Igualmente se les condena como autores de un delito continuado de falsedad documental a la pena para cada uno de ellos de prisión de 21 meses y 9 meses de multa con cuota de 8 euros, que abonarán a su requerimiento, quedando su efectivo cumplimiento sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

Como responsables civiles directos y de forma conjunta y solidaria Mateo y Rodrigo indemnizarán a la Hacienda Pública 142.524,95 euros que se corresponde con el total importe de la suma defraudada por el delito fiscal, a cuyo pago igualmente se condena por el concepto indicado a Sebastián en la cuota indicada de 69.033 euros, y, a Victorino y Jose Daniel , con carácter conjunto y solidario en la cuota indicada de 73.492,137 euros con los intereses de demora en la forma prevista en la Ley General Tributaria, todo ello con la responsabilidad civil solidaria y directa en el pago de las mercantiles Hierros J POMBO SLU y Espacio MP del Principado S.L., empresas que también serán responsables del completo pago de las penas de multa en los términos establecidos en el art. 31.2 del CP ., impuestas a cada condenado que actuó en nombre y representación de la misma.

Por el contrario procede la libre absolución de Juan Ignacio y en consecuencia de la mercantil Dispena como responsable civil subsidiaria, por los delitos que conformaban la acusación mantenida contra el citado, declarándose el 1/3 restante de costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 24 de octubre del año en curso.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida, con la única precisión de señalar: 'los hechos ocurridos en el año 2007 fueron juzgados en diciembre de 2015, apreciándose durante la instrucción periodos de inactividad procesal'.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación de Victorino y Jose Daniel , quienes en primer lugar impugnan el relato de hechos probados que contiene dicha resolución, por no haberse consignado en el mismo los extremos referidos a la ausencia de relación alguna de sus representados con los autores de la defraudación así como a la duración excesiva del procedimiento, y que consideran del todo relevantes a la hora de proceder a la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los art. 65.3 º y 21.6 del Código Penal no estimadas en la instancia; en segundo lugar alegan infracción de las normas del procedimiento y vulneración del derecho de tutela judicial efectiva por haberse procedido a la condena como responsables subsidiarias de las mercantiles Hierros J.Pombo S.L.U. y Espacios MP del Principado S.L.E. 'inaudita parte', a pesar de no haberse practicado diligencia alguna de citación o comunicación con las mismas, debiendo por ello decretarse la nulidad de la sentencia y caso de no apreciarse minorar las penas que fueron impuestas a dichos condenados al concurrir las atenuantes antes referidas.

Igualmente interpone recurso contra dicha resolución la representación de Sebastián , quien, tras denunciar infracción de las normas del procedimiento, solicita se aprecie el instituto de la prescripción respecto del delito de falsedad documental al haber transcurrido con exceso el plazo de tres años previsto en el Art. 131 del C. Penal desde la emisión de las facturas hasta la presentación de la querella por el Ministerio Fiscal, añadiendo que la emisión de las referidas facturas no implica la participación en el fraude fiscal; en segundo lugar denuncia infracción del Art.788.4 de la LECr . al haber modificado el Ministerio Fiscal en el acto del juicio su calificación provisional, interesando la condena por un delito continuado de falsedad documental elevando la pena interesada de 9 a 21 meses de prisión, no accediendo la Juzgadora a la petición de suspensión del juicio. En cuanto al fondo, denuncia error en la apreciación de la prueba e infracción del principio 'in dubio pro reo', al considerar que la prueba indiciaria tenida en cuenta por la juzgadora carece de concreción y análisis riguroso, habiendo efectuado una interpretación del todo errónea introduciendo en su valoración juicios de valor y argumentos subjetivos; en lo referente a la determinación de la pena impuesta denuncia falta de motivación con infracción de lo dispuesto en los Arts. 66.1 y 74 del C. Penal ; también improcedencia de la apreciación del delito continuado de falsedad habida cuenta de que todas las facturas afectan a un único ejercicio fiscal existiendo unidad de acto; solicitando por último se minore el importe de la responsabilidad civil a cuyo pago fue condenado, debiendo proceder a descontar las cantidades por él abonadas como cuota tributaria correspondiente al Ejercicio Fiscal 2007.

Los condenados Mateo y Rodrigo también impugnan dicha sentencia solicitando se aprecie la excepción de prescripción en lo referente al delito de falsedad documental, al haber transcurrido con exceso el plazo de tres años desde la emisión de la última factura hasta el día 16 de febrero de 2011 en que se presentó la querella por el Ministerio Fiscal, siendo dicho delito independiente del delito fiscal; igualmente interesan que se rechace la continuidad delictiva del delito de falsedad documental por cuanto los actos falsarios se habrían realizado con unidad inmediata de acción, viniendo todos ellos referidos al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio impositivo 2007; alegan falta de motivación en lo referente a la determinación de la pena impuesta con infracción de lo dispuesto en el Art 66.1 y 74 del C. Penal ; solicitan se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 dada la duración del procedimiento, la atenuante de reparación del art. 21.5º, al haber procedido a ingresar la suma de 3.000 euros antes de la celebración del juicio, la nulidad de la sentencia por haberse procedido a la condena de las mercantiles Hierros J.Pombo S.L.U. y Espacios MP del Principado S.L.E. a pesar de no haber sido citadas a juicio, no habiendo por ello tenido la posibilidad de defender sus intereses en el proceso, alegando en cuanto al fondo error en la apreciación de la prueba así como infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por cuanto los datos indiciarios tenidos en cuenta por la Juzgadora son inconexos y no pueden ser considerados ni tan siquiera como pruebas indirectas, interesando se revoque dicha resolución y se dicte otra absolviéndoles del delito contra la Hacienda Pública y falsedad documental por los que fueron condenados, debiendo aplicarse a sus representados el principio in dubio pro reo en que se basó la Juzgadora para absolver al acusado Juan Ignacio , no siendo los indicios tenidos en cuenta por la Juez de lo Penal suficientes para proceder a su condena, siendo el proceso deductivo que ha llevado al dictado de la sentencia condenatoria arbitrario, interesando de forma subsidiaria y caso de mantenerse la condena se aprecie la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del C. Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6º del C.P ., debiendo por ello rebajarse la pena impuesta.

SEGUNDO.-En lo referente al motivo del recurso referido a que se declare la nulidad de la sentencia de instancia así como del juicio oral, por estimar se ha producido quebrantamiento de garantías procesales e indefensión, al no haber sido citadas las mercantiles Hierros J.Pombo S.L.U. y Espacios MP del Principado S.L.E. al acto de la vista oral, habiéndosele privado igualmente, por lo dicho, de proponer diligencias de prueba, ha de señalarse que la normativa contenida en la prioritaria norma del Art. 24.1 de la Constitución , sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y más en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías y que prevén que los Juzgados y Tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa pero partiendo siempre del supuesto de que para que una determinada irregularidad procesal adquiera trascendencia es preciso que incida de manera material en el derecho de defensa de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1991 y 64/1993 ) añadiendo que la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y las garantías que el mismo concede, no pudiendo nunca beneficiar a quien la ha provocado con su actitud activa o pasiva (sentencia del T. Supremo de 1 de marzo de 1992 y sentencia del T. Constitucional de 1 de octubre de 1990).

Así las cosas, ha de señalarse que a pesar de cuanto se alega en los escritos de recurso la nulidad solicitada no ha de ser estimada. Del examen de las actuaciones se desprende que ya en el Juzgado de Instrucción cuando se procedió a dar a las defensas el traslado que previene el art. 784.1 de la L.E.Criminal se hizo saber a los acusados Mateo y Rodrigo que también se les daba traslado como representantes de la empresa Hierros Pombo S.L, según se desprende de la lectura de la diligencia de ordenación de fecha 13 de mayo de 2014 (folio 479) y a los acusados Victorino y Jose Daniel , como representantes de la empresa Espacios MP del Principado S.L.E. (folio 500), no impugnando ninguna de las partes dicha resolución; pero es más, el Juzgado de lo Penal tras proceder a señalar el juicio libró las oportunas cédulas de citación de las referidas mercantiles, las que obran a los folios 590 y 592 y en donde se dice expresamente que se las cita en las personas de sus legales representantes Mateo y Victorino , respectivamente, figurando este último como firmante del acuse de recibo (folio 592 vuelto), compareciendo todos ellos al acto de la vista oral teniendo cumplido conocimiento del concepto en que cada uno comparecía a dicho acto, como persona física y como representante legal de las referidas mercantiles, de las que además son sus administradores por lo que no puede estimarse la indefensión alegada, máxime si se tiene presente que cuando comparecieron al acto del juicio eran conocedores de todas las actuaciones, habiéndoseles dado vista en dicho momento de todo lo actuado, por lo que procede en consecuencia la desestimación en este punto del recurso al estimar se han cumplido las garantías necesarias para la defensa de los derechos e intereses de las referidas mercantiles.

En lo referente al quebrantamiento de normas procesales por la modificación de las iniciales conclusiones efectuada en el acto del plenario por el Ministerio Fiscal, al calificarse el delito de falsedad del Art. 392 que se les imputaba como continuado conforme al del art.74 del C. Penal , ha de señalarse que constituye punto de partida indeclinable, para afrontar dicha cuestión, el reconocimiento de que el objeto del proceso penal debe referirse esencialmente a los 'hechos' traídos al mismo, a la conducta que se imputa a determinada persona, con la consecuencia de su ulterior calificación jurídica, extremos, que deben quedar perfectamente fijados en el momento de la acusación definitiva. Ambos -el hecho y su calificación jurídica- son los elementos esenciales del proceso penal que el juzgador ha de respetar escrupulosamente, en cuanto delimitan el ámbito propio del principio acusatorio, principio que forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal y encuentra su reconocimiento constitucional en el Art. 24 CE , en cuanto proclama, de un lado, el derecho que todos tienen 'a ser informados de la acusación formulada contra ellos', y, de otro, la proscripción de toda posible indefensión, consecuencia, a su vez, del derecho reconocido en el mismo artículo de la CE a todas las personas 'a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales', 'a un proceso público... con todas las garantías' y 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa'.

La calificación de que ha de partir el Juzgador es la contenida en el escrito de conclusiones definitivas, que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral, pues la posibilidad de modificación de conclusiones, al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene prevista en el Art. 732 LECr . ('practicadas las diligencias de prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación'); y Art. 788 3 y 4.de la citada ley , siendo doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, añadiendo que el Art. 788.4º L.E.Cr . prevé concretamente que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso lleva lógicamente a la desestimación del referido motivo del recurso alegado por la representación de Sebastián , pues si bien es cierto que el Auto de apertura del juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción lo fue por delito de falsedad del Art. 392 en relación con el Art 391.1 del C. Penal en concurso medial con un delito contra la Hacienda Pública, como interesaba en principio el Ministerio Fiscal y no por delito continuado del art. 74 como se solicitó tras efectuarse la modificación en el plenario, ello fue en base al resultado de la prueba practicada, no estimando preciso la Juez de lo Penal, dado que no se alteró el relato de hechos que se imputaba a los acusados, suspender el juicio conforme al Art. 788.4 de la L.E.Crim ., posibilidad discrecional que con toda lógica no consideró oportuno conceder, al no estar ante una nueva acusación sino tan solo ante una mera precisión, permaneciendo inalterables el hecho objeto de acusación y el de condena pues el hecho debatido en juicio, señalado inicialmente por la acusación y declarado probado, constituyó el mismo supuesto fáctico de la calificación de la sentencia sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( S.T.S. 7/12/96 ) siendo evidente que los acusados conocían los hechos que se les imputaban y los cargos que contra ellos se formulaban, SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero , derecho de tutela judicial efectiva que se satisface siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos, STS 170/90 de 5 noviembre . También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias, SS 1824/93 de 14 julio , 1808/94 de 17 octubre , 229/96 de 14 marzo , 610/97 de 5 mayo , 273/98 de 28 febrero , 489/98 de 2 abril , 830/98 de 12 junio , 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio , entre otras.

La STS 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (T.S. 4/3/99).

Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas, por lo que al igual que el anterior dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Igualmente procede rechazar la excepción de prescripción alegada por las defensas de Mateo y Rodrigo y Sebastián . Es cierto que según reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el instituto de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 CE , puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el Art. 25.2º CE asigna a las penas privativas de libertad. La prescripción se considera como una institución de orden público, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier estado del procedimiento en que se constate su existencia y siempre que aparezca claramente probada, aunque no medie alegación o petición expresa de parte o ésta se deduzca extemporánea o defectuosamente, al margen del cauce procesal oportuno (así las SSTS 22 febrero 1985 , 16 noviembre 1989 , 19 diciembre 1991 , 25 enero 1994 , 28 octubre 1997 y 2 enero 2001 ).

Alegan los recurrentes que el delito de falsedad documental imputado se habría cometido en el año 2007 y que las actuaciones se iniciaron mediante querella de fecha 8 de febrero de 2011, por lo que es claro debe darse aplicación al instituto de la prescripción, por cuanto en el momento en que se formuló la querella por el Ministerio Fiscal y se admitió a trámite la misma, a saber el 11 de febrero de 2011 (folio 34), ya había transcurrido con exceso el plazo de prescripción de tres años señalado en el Art 131.1 del C. Penal en su redacción anterior a la reforma por ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en relación con los arts. 392.1 y 390.1.2 º referentes a la falsedad documental, razonamientos que no pueden ser compartidos en esta alzada por cuanto no puede olvidarse que a los recurrentes también se les imputaba un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con el delito de falsedad, señalando el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 octubre de 2010 sobre el criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción, en el que: 'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado', así la STS 1016/2005 de 12 de septiembre con cita de otras señala que 'a efectos de prescripción debe recordarse que cuando conjuntamente se enjuician varios delitos se aplica a todos el plazo del más grave', lo que en numerosas sentencias se ha declarado respecto del concurso medial, SSTS 627/2009 de 14 de mayo y 1006/2013 de 7 de enero , por lo que dicho motivo de impugnación ha de se desestimado, pues el delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal tiene prevista pena de uno a cinco años de prisión, por lo que el plazo de prescripción es de diez años, no habiendo por ello transcurrido dicho plazo desde la comisión de los hechos hasta que se tomó declaración a los recurrentes.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la adecuada resolución del presente recurso, debemos recordar en primer lugar que el delito fiscal regulado en el artículo 305 del C. Penal exige los siguientes presupuestos o requisitos para su posible estimación:

a)Conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de beneficios fiscales.

b)Un elemento subjetivo consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar, impuesta por el artículo 31 de la Constitución Española , y artículo 35 de la Ley General Tributaria , y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, omite la declaración, pues en este supuesto, la Hacienda puede concluir que el sujeto no tenía nada que declarar. Claro es que la detectación del ánimo defraudatorio ha de hacerse mediante juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador ( ss. 27/12/90 , 3/12/91 y 24/2/93 ), doctrina ésta que ha sido matizada por la propia jurisprudencia en el sentido de que la conducta típica no requiere el engaño del tipo de la estafa y, en consecuencia, tampoco que el comportamiento del sujeto activo produzca error en el sujeto pasivo, por lo que es indiferente su estado psicológico de error en los responsables de la gestión de tributos. Las sentencias del T. Supremo de 20/11/92 y 25/2/98 negaron que el delito fiscal requiriese de algún artificio o mecanismo engañoso, considerando típica la mera omisión sin necesidad de tergiversación o manipulación de los datos que configuran las correspondientes bases impositivas. Para esta conclusión no constituye obstáculo alguno el empleo del concepto 'defraudación' en el tipo del artículo 305 del Código Penal , pues de acuerdo con la posición más correcta, el término defraudación no se vincula a la acción, sino que quiere decir únicamente 'perjuicio patrimonial', siendo entonces irrelevante que ese perjuicio se haya alcanzado o no produciendo su error en el sujeto pasivo.

En cuanto al dolo, no es necesario para apreciar la comisión de dicho tipo delictivo un especial elemento subjetivo del injusto, un especial ánimo de defraudar, sino que bastarán para el dolo las exigencias generales del deber de tributar, de la capacidad de acción y de la falta de pago de lo debido.

c)Un resultado determinado lesivo para el fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran otros autores de procedibilidad, exigiendo el legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, debiendo de tener presente que la eficacia que en el ámbito penal cabe conceder a las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria a que hacen referencia los artículos 145 L.G.T . y 49 y ss. del Reglamento General de la Inspección de Tributos ha sido objeto de análisis por el T.C. En su conocida sentencia 76/90 de 26 de abril , que viene a declarar que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique.

En lo referente al fondo del asunto alegan los recurrentes infracción del principio de presunción de la inocencia. Como indican entre otras las sentencias el T. Supremo de 30 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 'Constituye arraigada doctrina tanto del TC como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presuncióniuris tantumque exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado'. El alegado principio exige verificar que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art. 741 LECrim . El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio , o 1026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias 1/96 de 19 de Enero , 507/96 de 13 de julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas).

Sustancialmente, lo que se acusa en el presente motivo es que la Juez de lo Penal ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria el informe pericial elaborado por la perito de Hacienda no habiendo razonado cumplidamente por qué estimaba que las facturas cuestionadas, por importes de 230.110 y 244.937,79 euros, no respondían a operaciones reales, facturas que la Juez estimó se expidieron para dar apariencia de legalidad y permitir deducir su importe en el Impuesto de Sociedades del año 2007, cuando es lo cierto que los testigos manifestaron lo contrario y la documental bancaria, facturas y justificantes de gastos y pagos aportados por sus defensas evidenciaban la existencia de asientos contables que justifican dichos pagos.

Las facturas cuestionadas, emitidas por Sebastián Castaño por importe de 230.110 euros por supuestas actividades de transporte, y Espacios MP del Principado por importe de 244.973,79 euros por la ejecución de supuestas obras, cuyo importe había sido deducido por la entidad Hierros J.Pombo, de la que los recurrentes Mateo y Rodrigo eran administradores, carecían de justificación, estimando no podían ser deducidas como gastos a pesar de que aparecían consignadas como tales, facturas que la Juez procedió a analizar de forma detallada explicando los motivos por los que no procedía la minoración de los ingresos en el Impuesto de Sociedades.

La Juez Penal procedió a valorar la prueba practicada en su presencia y en concreto el informe pericial del funcionario de Hacienda que instruyó el expediente y que no le ofreció duda alguna de credibilidad y verosimilitud, y que estima responde a la realidad a la luz del resto de la prueba practicada, vista la profusa prueba documental incorporada a las actuaciones, sin que se pueda olvidar, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009, de 15 de junio , que no puede prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto, su validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede negar, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2012 'que los Informes elaborados por los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y a las declaraciones de éstos en el acto del juicio, tienen el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicada, y que debe ser valorada'.

En efecto estima la Sala, al igual que la Juez de instancia, del todo correcto y acertado el dictamen efectuado por el funcionario de Hacienda Sr. Nazario (obrante en obrante en al causa que contiene en soporte informático el Expediente Electrónico) y amparado en la documental que figura en dicho soporte, tras efectuar requerimientos a los proveedores y clientes de los acusados en función de la información obtenida en la Base de Datos de la AEAT, informe que fue sometido al procedente debate contradictorio, y que en modo alguno queda desvirtuado por las declaraciones de los acusados al negar los hechos, no habiéndose practicado a instancias de la defensa ningún otro informe alternativo.

El perito de Hacienda, tras efectuar un examen exhaustivo de la prueba documental, cotejando todos los asientos bancarios con las facturas aportadas por las entidades requeridas, datos recabados a terceros por la Agencia Tributaria y examinando las declaraciones de IVA los modelos 347 de las Declaraciones de operaciones con terceros de los obligados tributarios, llegó a la conclusión de que en la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2007 se procedió de forma indebida a deducir como gasto en la base imponible el importe de facturas falsas por importes de 230.110€ y 244.973,79€, respectivamente, por cuanto no se correspondían con operaciones reales al no haberse acreditado ni la entrega de los elementos que constituyen el objeto de las facturas ni la realidad de los pagos; Igualmente según indicó en el acto de la vista oral la inspección comprobó cómo no había contrato previo que sustentara dichos pedidos, ni identificación de las operaciones; que no existían albaranes ni partes de control internos, ni justificantes de transporte ni tampoco gastos de combustible que justificaran los transportes de material, siendo altamente significativo el hecho de que se realizara la contratación de un particular en el caso de Sebastián que residía fuera de la Comunidad donde tenía su sede la empresa Hierros J.Pombo con los costes añadidos que de ello se habían de derivar, contratación que carecía de toda lógica, máxime si se tiene presente que la empresa contaba con una importante flota de vehículos, apreciando múltiples incoherencias como el hecho de que se efectuaran pagos antes de generarse las facturas y que su importe se abonaba siempre en efectivo, no estimando desvirtúen dichas conclusiones las alegaciones efectuadas por Rodrigo en el plenario referidas a que hacía los viajes de noche, que llevaba garrafas de gasoil para no repostar y que su trabajo por cuenta ajena no le impedía hacer los transportes, lo que se ofrece del todo incompatible visto el número de viajes que figuran en las facturas y los lugares y destinos de los mismos, no existiendo tampoco justificación del incremento patrimonial del emisor.

Es cierto que no debe exigirse un especial elemento subjetivo del injusto, siendo el ánimo de defraudar un elemento genérico y propio del dolo y si bien éste abarca, en principio, tanto los elementos objetivos del tipo como el conocimiento de los deberes tributarios cuyo incumplimiento da lugar a la infracción, basta el dolo eventual, precisándose en la jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo de 31/5/93 que el que exista o no 'animus defraudatorio' es un problema de inferencia que corresponde decidir al Tribunal de instancia y como dice la sentencia T.S. 2/3/88 no puede aceptarse ni el error del tipo (sobre los preceptos tributarios específicos que forman parte del elemento normativo del tipo penal) ni el de prohibición (ignorancia del significado antijurídico del comportamiento pese a conocer las circunstancias del hecho tributario) en personas como los acusados, dedicados a actividades de Montajes desde hace tiempo y conocedores de la normativa. A esto se une que la sentencia de instancia relata de forma prolija los múltiples y significativos indicios constatados y que ponían de manifiesto la simulación de las operaciones de transporte, contratos que se afirma siempre se realizaban por teléfono y se pagaba en metálico.

Iguales consideraciones deben efectuarse en relación con las facturas expedidas por M.P. Principado, exponiendo la Juzgadora, en el penúltimo párrafo del Fundamento Primero, de forma minuciosa y detallada los múltiples indicios que le llevaron al convencimiento de la autoría de los acusados Victorino y Jose Daniel como cooperadores, tales como que no haya correlación en la facturación de ambas sociedades, el que la subcontratación de los trabajos no dejara beneficio alguno, que se facture por obras, desconociendo la cualificación profesional de los trabajadores, que los acusados no pueden precisar a qué responden determinadas facturas, que se desconozca cómo se giraban las mismas para su cobro y que los trabajadores nieguen haber ejecutado obras fuera de Asturias, que no exista coincidencia de fechas ni de horas facturadas ni correlación alguna en la contabilidad de la citada sociedad con la de Hierros J.Pombo.

En definitiva, se llega a la conclusión, lo que también constató la Inspección y así se refleja en el informe pericial practicado con apoyo en la documental incorporada al expediente, que la mercantil dedujo incorrectamente el importe de las facturas. Por todo lo cual y estimando que han quedado total y absolutamente acreditados, ya desde la instrucción, y con absoluta rotundidad en el plenario los elementos característicos de la infracción del Art. 305 del Código Penal y Art. 392 del C.P ., al no haberse acreditado la realidad de las operaciones reseñadas en las facturas reseñadas en los hechos probados que no respondían a la realidad, dando lugar a una indebida deducción de gastos y ello desde el análisis de la pluralidad de datos objetivos, indicios y contraindicaos citados, que racional y lógicamente relacionados conducen indudablemente a una conclusión condenatoria, y sostener lo contrario significaría aceptar lo inverosímil e incurrir en el absurdo, por cuanto implicaría postergar una conclusión lógica que se apoya fundadamente en fiables elementos de prueba, en pro de una hipótesis defensiva carente en absoluto de justificación, siendo precisamente a los acusados a quienes correspondía acreditar la realidad de las operaciones que hubieran permitido descontar el importe de las facturas cuestionadas como gastos deducibles sin que, por lo dicho, consideremos que se haya vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO.-En lo referente a la calificación jurídica del delito de falsedad documental, estiman los recurrentes que no puede darse aplicación al art. 74 del C. Penal al no estar en presencia de reiterados actos diferenciables sino ante un único delito de falsedad documental, no dándose los presupuestos de la continuidad delictiva sino de unidad de acción, al referirse las todas las facturas tachadas de falsas al mismo ejercicio 2007.

La jurisprudencia del TS ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo( SSTS 705/1999, de 7-5 , 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una 'unidad natural de acción' en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se llevan a cabo en 'unidad de acto'. Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004,de18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ).

Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo.

En el presente supuesto entendemos que no puede operarse con el criterio de la unidad natural de acción. En primer lugar, porque de la lectura del relato de hechos de la sentencia recurrida se desprende que la confección de los documentos falsos no fue realizada en un solo momento ni en una sola ocasión, sino en fechas diferentes como así reconocieron los acusados en el plenario, y si bien se trataba de elaborar facturas que no respondían a la realidad con el único designio de incluir en la declaración del IVA del año 2007 gastos no reales, logrando así reducir considerablemente la base imponible, teniendo todos el mismo objetivo de engañar a la Hacienda Estatal, al aparentar documentalmente unos gastos inexistentes, es lo cierto que en los hechos probados se dice que 'las facturas fueron emitidas en fechas diferentes y de modo sucesivo a lo largo del ejercicio impositivo sujeto a tributación' lo que supone fueron confeccionadas en momento distintos, es decir, sin unidad espacial e inmediatez temporal, por lo que no puede apreciarse la unidad inmediata de acción, al ser los actos falsarios claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio-temporal comprimida o cohesionada, fragmentación o escisión entre los distintos actos plurales que es insertable en la figura del delito continuado.

SEXTO.-Solicitan los recurrentes la aplicación la atenuante de dilaciones indebidas.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de marzo de 2011, con cita de las 373/2010 y 724/2009, la razón del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, 'in dubio pro reo', derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones que se predica de él, reconocido en el artículo 25 de la Constitución , tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de esta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de este derecho con una disminución de la pena.

A partir de la L.O. 5/2010 de 3 de marzo, aquella construcción jurisprudencial ha tenido carta de naturaleza en la nueva atenuante de '....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento....' artículo 21-6º Código Penal . Esta nueva atenuante debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 C.E ., según el cual '....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....', y al respecto, hay que recordar que el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable', concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Así las cosas, en el presente caso esta Sala entiende excesivamente dilatada la duración del proceso, afectando al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, lo que hace acreedores a los recurrentes de su estimación, por cuanto no puede olvidarse que se tardó mas de nueve meses en la formulación del escrito de acusación, que desde febrero a octubre de 2012 las actuaciones estuvieron paralizadas en el Juzgado de Instrucción y por último que en el Juzgado de lo Penal, sin duda por la acumulación de procedimientos, el señalamiento hubo de demorarse mas de un año.

Igualmente estima esta Sala debe serles de aplicación a los recurrentes Victorino , Jose Daniel y Sebastián la causa de atenuación prevista en el artículo 65.3 del Código Penal , que expresamente dispone que 'Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate'; este precepto introducido en la reforma operada en el Código Penal por la LO 15/2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, venía a resolver la situación del extraneus, partícipe en un delito especial propio, norma que es favorable al reo y entró en vigor antes incluso de la incoación del presente procedimiento.

No procede, por el contrario, estimar la pretensión de los recurrentes Mateo y Rodrigo en lo referente a la estimación de la atenuante de reparación por haber procedido a consignar antes del juicio la suma de 1.500 euros cada uno.

El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones:

a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal, que es la que recibe la acción delictiva, pues bien, parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.

b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, el TS ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se pueden citar la S 1517/2003 de 18 de Noviembre que declara que: a) Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica SSTS 216/2001 y 794/2002 . b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 . c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y posibilidad económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito - SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 , excluyéndose la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal - SSTS de 2 de Junio 2001, 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 , así como las de 27 de Diciembre 2007 ; 27 de Abril 2007 ó 23 de Junio 2008 .

También se ha aceptado la reparación en clave moral, lo que debe tenerse en cuenta a la vista de la naturaleza del delito cometido. En tal sentido, SSTS 1112/2007 y 1103/2009 de 3 de Noviembre . En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, es evidente procede rechazar la pretensión de los recurrentes pues la reparación si bien se efectuó antes del plenario de acuerdo con las previsiones del Art. 21.5º del CP , lo fue varios años después de ocurridos los hechos. A ello hay que añadir que la reparación fue insignificante - 1.500 euros- en relación con el importe de la defraudación 142.524,95€.

SÉPTIMO.-En cuanto a la determinación de la pena, la defensa de Sebastián , Mateo y Rodrigo considera insuficiente la motivación desplegada en la individualización penológica, denunciando infracción legal en relación a esa individualización. El deber de motivación en la individualización de la pena dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio, la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino una opción meditada y apoyada en razones que, podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas. La motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en apelación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal.

En el presente caso la Juez de lo Penal decidió imponer a los acusados la pena en el grado mínimo dentro del marco legal, por cuanto el arco penológico total es para el delito del Art. 305, prisión de uno a cinco años y multa del tanto al sextuplo y prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses para el delito de falsedad, oscilando el tramo posible para este último dada la obligación de imponer la mitad superior al tratarse de delito continuado Art. 74 del C. Penal , de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión, y multa de nueve a doce meses, por lo que siendo la penalidad que ha fijado la Juez no sólo correcta sino que como se dijo, la mínima imponible, es evidente no puede procederse a una nueva individualización.

En definitiva, procede, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, rebajar la pena tipo del delito contra la Hacienda Pública, prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuota defraudada, en un grado, lo que hace que la pena de prisión procedente para los acusados Victorino , Jose Daniel , y Sebastián por el delito contra la Hacienda Publica por el que deben en responder como cooperadores necesarios resulte la de SEIS MESES de prisión y multa de la mitad de la cuantía de la cuota defraudada, a saber de 71. 269,47 euros, con pérdida del derecho a percibir ayudas o subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un año y seis meses, aspecto en el que debe rectificarse la sentencia recurrida, manteniéndose por el contrario la indemnización conjunta y solidaria con los acusados a la Hacienda Pública en la cuota íntegra correspondiente al ejercicio de 2007, en la forma y modo que se recoge en la instancia, por no afectar dicha atenuación al importe de la responsabilidad civil.

Finalmente, y en lo referente a la regularización fiscal que pretende Sebastián , interesando en cuanto a la responsabilidad civil que en fase de ejecución de sentencia se descuenten las cantidades por él abonadas como cuota tributaria en el año 2007, se trata de una cuestión nueva que se plantea 'ex novo' y 'per saltum' ante este Tribunal, irregularidad que por sí sola conlleva el rechazo de la censura, pues el recurrente no interesó en la instancia la compensación que ahora invoca extemporáneamente, hurtando de este modo al Tribunal de instancia el enjuiciamiento y la resolución acerca de dicho extremo, sin perjuicio de que, caso de que instara un expediente de regularización y fuera acreedor de la Hacienda Publica, pueda interesar en ejecución dicha compensación.

OCTAVO.-La estimación parcial de los recursos interpuestos conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del C. Penal y artículo 240 de

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Victorino , Jose Daniel , Sebastián , Mateo y Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en los autos de Juicio Oral nº 306/14 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de estimar concurre en todos los acusados la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo a los acusados Victorino , Jose Daniel y Sebastián por el delito contra la Hacienda Publica, por el que deben responder como cooperadores necesarios, la pena de SEIS MESES de prisión y multa de 71.269,47 euros, con pérdida del derecho a percibir ayudas o subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un año y seis meses, manteniendo en el resto los pronunciamientos de la sentencia impugnada, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.