Sentencia Penal Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 34/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 34/2016

PREVIAS 1602/2014

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 461/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados:

Victor Manuel Garcia Navascues

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1602/2014, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por delito Apropiación indebida, Daños y Delito societario, en el que son acusados: Constancio ,con DNI nº NUM000 nacido en lleida el día NUM001 /80, hijo de Eduardo y de Rosa , con domicilio en Lleida , CALLE000 , NUM002 NUM003 . NUM002 ,la entidad LA NOGUERA 2009, S.L,ambos representados por la Procuradora MONICA ARENAS MOR y defendidos por el Letrado SEBASTIÁN MOTHE PUJADAS, asi como los acusados: Fabio , con DNI nº NUM004 nacido en barcelona el día NUM005 /63, hijo de Fructuoso y de Visitacion , con domicilio en Lleida, CALLE001 , NUM002 NUM006 . NUM007 , Iván ,con DNI nº NUM008 nacido en Belianes el día NUM009 /62, hijo de Landelino y de Ángeles ; con domicilio en Belianes, CALLE002 , NUM010 , Marino , con DNI nº NUM011 nacido en Lleida el día NUM012 /63, hijo de Paulino y de Ángeles , con domicilio en Lleida , CALLE003 NUM013 , NUM014 - NUM002 , Estela , con DNI nº NUM015 , nacida en Lleida el día NUM016 /65, hija de Victoriano y de Gloria , con domicilio en Lleida, CALLE004 , NUM017 NUM007 , Carlos Antonio , con DNI nº NUM018 ,nacido en huesca el día NUM019 /79, hijo de Jesús María y de Marcelina , con domicilio en Lleida , CALLE005 de Vallbona, NUM020 , y laCORPORACIÓN HOSTELERA DEL SEGRE, S.L,todos ellos representados por la Procuradora BELEN FONT GONZALO y dirigidos por el letrado JOSE A. CALLES RAMOS.

Es parte el Ministerio Fiscal y formula Acusación Particular Benedicto ,representado por el procurador JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y dirigido por el letrado JOSE LUIS ROSILLO CASACANTE.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Victor Manuel Garcia Navascues.

Antecedentes

ÚNICO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado, por lo que no presentó acusación y solicitó la absolución de los acusados.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr Rosillo Cascante, consideró que los hechos anteriormente relatados eran constitutivos de los siguientes delitos: A) Delito societario previsto y penado en el art.292 del Código Penal . B) Delito societario previsto y penado en el art.293 del Código Penal , C1) Delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 253 del Código Penal en su redacción actual conforme a la Ley Orgánica 1/2015 (antiguo art. 252 del CP ), y con carácter alternativo: C2) Delito societario previsto y penado en el articulo 295 del Código Penal , D) Delito de daños previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , de los quales eran autores todos los acusados, a excepción de Estela a la que le retiró la acusación, en los acusados no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a los que procedía imponer las siguientes penas: por el delito A) la pena de un año y seis meses de prisión, por el delito B) la pena de nueve meses de multa, por el delito C1 la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses, por el delito C2 la pena de un año y 8 meses de prisión y por el delito D) la pena de quince meses de multa. Finalmente, solicitó que en cuanto a la responsabilidad civil se determinase en fase de ejecución de sentencia.

PRIMERO.-Resulta probado, y así se declara, que los acusados, Fabio , Iván y Marino , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran socios de 'Los Comodines, S.A.', dedicada a la explotación de la sala de fiestas conocida como 'Discoteca Wonder', desde que Benedicto les vendió varias acciones en escritura pública de fecha 23 de octubre de 2009; de la misma sociedad también formaban parte como socias las entidades mercantiles 'Corporación Hostelera del Segre, S.L.', cuyo administrador único era el acusado, Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y 'La Noguera 2009, S.L.U.', cuyo administrador único es el acusado Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a las que Benedicto y Hortensia les vendieron tres y una acción respectivamente, en escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2009.

Benedicto fue nombrado administrador único de la sociedad 'Los Comodines, S.A.' en la Junta General de Accionistas de fecha 25 de julio de 2007, elevada a escritura pública en fecha 6 de agosto de 2007, siendo cesado como tal en la Junta General de fecha 30 de diciembre de 2009, fecha en la que fue designado un Consejo de Administración del que el mismo fue nombrado Presidente; Benedicto fue nombrado otra vez administrador único de la sociedad mediante escritura pública de fecha 21 de enero de 2010, cesando como tal en la Junta General de Accionistas de fecha 5 de julio de 2010, en la que fue nombrado para dicho cargo Santiago .

La Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Lleida en fecha 2 de julio de 2012 declaró la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en las Juntas Generales de fecha 27 y 30 de diciembre de 2009 y 21 de enero de 2010, entre ellos la ampliación del capital social y la designación de Benedicto como administrador único de la sociedad, reponiendo la situación societaria a la existente en el momento anterior a la Junta General Extraordinaria y Universal de fecha 27 de diciembre de 2009; dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Lleida en fecha 2 de abril de 2014 .

En fecha 17 de agosto de 2011, Benedicto vendió todas sus participaciones de la sociedad 'Los Comodines, S.A.' a Carlos Jesús , que pasó a ejercer como administrador único de la sociedad, cesando en dicho cargo Santiago .

SEGUNDO.-Las fincas sobre las que estaba construida la Discoteca Wonder que explotaba la sociedad 'Los Comodines, S.A.' estaban gravadas con una hipoteca a favor de 'BBVA', que inició el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 1040/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lleida por falta de pago de las cuotas, celebrándose subasta pública de dichas fincas en fecha 10 de abril de 2014, a la que no concurrió ningún licitador, solicitando la parte ejecutante la adjudicación de dichas fincas, aprobándose el remate en fecha 15 de julio de 2014 y dictándose el decreto de adjudicación en fecha 28 de julio de 2014, después de la cesión del remate a favor de otra sociedad.

El mismo día 10 de abril de 2014 y en días sucesivos, los acusados Fabio , Iván , Marino , Carlos Antonio y Constancio , se personaron en distintas ocasiones en las instalaciones de la discoteca y se llevaron diversos objetos, entre ellos aparatos electrónicos y el equipo de sonido, que depositaron en un almacén ubicado en la calle Urgell, núm. 42 de Lleida.

Con posterioridad varias personas cuya identidad no consta accedieron al interior de la discoteca llevándose diverso material, llegando incluso a tirar las puertas y a desmontar parte de la estructura, hasta el punto de que llegó a peligrar la seguridad del edificio.

En fecha 4 de julio de 2014, el acusado Fabio , manifestando actuar como representante de los demás acusados, Iván , Marino , 'Corporación Hostelera del Segre, S.L.' y 'La Noguera 2009, S.L.U.', así como de la otra socia Estela autorizó por escrito a Aurelio , Candido y Claudio para proceder al achatarramiento de la discoteca.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, sin que haya quedado acreditada la comisión de los delitos por los que se ha formulado acusación.

Dice la STS núm. 1198/2011, de 16 de noviembre : 'Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia núm. 1159/2011, de 7 de noviembre, resolviendo el recurso núm. 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011, de 18 de julio , que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.'

Sigue diciendo la misma sentencia citada que 'con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica: a) que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad, b) que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas, c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado y, d) finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.'

SEGUNDO.-La anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al presente supuesto, apreciándose que la prueba desplegada en el acto del juicio oral resulta a todas luces insuficiente para acoger la pretensión de condena ejercitada.

Sostiene en exclusiva la Acusación Particular, atendiendo a sus conclusiones provisionales después elevadas a definitivas en lo referente al relato fáctico, que en el mes de abril de 2014 los acusados, como socios mayoritarios de la sociedad 'Los Comodines, S.A.', se concertaron para adoptar el acuerdo de desmantelar la discoteca 'Wonder', cuya explotación era el único objeto de la citada sociedad, todo ello sin conocimiento del querellante, que ostentaba el 40% de las participaciones sociales, tras la nulidad de los acuerdos adoptados en diversas Juntas Generales declarada por el Juzgado Mercantil de Lleida; asimismo sostiene que los acusados, actuando como administradores de hecho, extrajeron de la discoteca todo el mobiliario y los enseres propios de una sala de fiestas, colocándolos en otros negocios de su propiedad o vendiéndolos y procediendo finalmente al desmantelamiento de la estructura del edificio, que encargaron a terceras personas, perjudicando con todo ello tanto al querellante, que tenía un crédito a favor de la sociedad como consecuencia de la nulidad de la ampliación del capital social por la que aportó la cantidad de 312.000 euros, como a otros acreedores; estos hechos son calificados por la Acusación Particular como un delito societario de imposición o aprovechamiento de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, un delito de negación a un socio del ejercicio de los derechos de información o de participación en la gestión o control de la sociedad, un delito de apropiación indebida o alternativamente un delito de administración desleal y un delito de daños.

Con carácter previo debemos abordar la cuestión relativa a si el querellante ostenta legitimación para interponer la denuncia que exige el artículo 296 del Código Penal para la persecución de los delitos societarios, denuncia de la persona agraviada que legitima la existencia misma del proceso, como presupuesto procesal de validez, y por tanto también el enjuiciamiento de los hechos que pudieran encajar en tales ilícitos, según deriva de la STS núm. 884/2016, de 24 de noviembre .

Al respecto, la STS núm. 620/2004, de 4 de junio , señala que el citado artículo 296 introduce una condición objetiva de perseguibilidad para todos los delitos societarios que consiste en la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. 'Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias.'

En el supuesto que nos ocupa, el procedimiento comenzó con la denuncia de Benedicto en fecha 10 de abril de 2014, en la que afirmaba que era el administrador único de la sociedad, aportando para acreditar tal extremo una copia simple de la escritura notarial de fecha 21 de enero de 2010 en la que fue designado para tal cargo, si bien tal designación había sido anulada por la Sentencia del Juzgado Mercantil de Lleida de fecha 2 de julio de 2012 , confirmada por la Audiencia Provincial de Lleida en fecha 2 de abril de 2014 , que declaró nulos los acuerdos adoptados en la Junta General de la misma fecha.

Pero es que, además, en tal fecha, 10 de abril de 2014, el denunciante, que posteriormente, en fecha 21 de julio de 2014, interpuso querella por los mismos hechos, ni siquiera ostentaba la condición de socio de 'Los Comodines, S.A.' y, por ello, tampoco puede ser considerado persona agraviada que ostente legitimación para interponer la denuncia prevista en el citado artículo 296 del Código Penal como presupuesto previo de la persecución de los delitos societarios que son objeto de acusación, lo que excluiría por derivación el enjuiciamiento de tales delitos; ciertamente, la citada Sentencia del Juzgado Mercantil de Lleida de fecha 2 de julio de 2012 declaró a instancias de los ahora acusados la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en las Juntas Generales de fecha 27 y 30 de diciembre de 2009 y 21 de enero de 2010, entre ellos la ampliación del capital social y la designación de Benedicto como administrador único de la sociedad, estableciendo expresamente que debía reponerse la situación societaria al momento en el que se encontraba cuando tuvo lugar la Junta General Extraordinaria y Universal de fecha 27 de diciembre de 2009; sin embargo, con posterioridad a dichas Juntas cuyos acuerdos fueron anulados, en fecha 17 de agosto de 2011, el querellante, Benedicto , vendió todas sus participaciones de la sociedad a Carlos Jesús , quien además fue designado administrador único, tal como deriva de las respectivas escrituras públicas obrantes en los folios 868 y siguientes de las actuaciones, sin que pueda admitirse, tal como pretende la Acusación Particular, que dicha venta deviniera también nula como efecto directo de la citada sentencia del Juzgado Mercantil que ordenaba la reposición de la situación societaria al momento anterior a la Junta de fecha 27 de diciembre de 2009 ni mucho menos que como consecuencia el querellante volviera a ostentar no sólo la condición de socio sino también el cargo de administrador único que ejercía con anterioridad a dicha fecha, pues ni el comprador figuraba como parte en dicho procedimiento mercantil, ya que ni siquiera formaba parte de la sociedad cuando fue interpuesta la demanda, ni existe una resolución judicial que expresamente declare dicha nulidad, tratándose no de un nuevo acuerdo societario que se sustente en el anulado sino de un acto posterior realizado unilateralmente por uno de los socios y no necesariamente afectado por los efectos 'ex tunc' de la nulidad declarada; a dicha conclusión no obsta ni puede considerarse subsanado el incumplimiento de la condición objetiva de perseguibilidad que la persona que compró las participaciones al querellante y desde entonces administrador único de la sociedad, expusiera en un escrito aportado por la Acusación Particular (folios 438 y 439) que la citada compraventa hubiera quedado anulada por la indicada Sentencia del Juzgado Mercantil, pues lo cierto es que ni dichas manifestaciones fueron ratificadas en el acto del juicio oral, ya que en todo momento expuso que se consideraba dueño de la sociedad y que su intención era poner en marcha la discoteca, ni dicha persona llegó a interponer denuncia por los hechos que ahora nos ocupan, continuando además en el ejercicio de su cargo de administrador único de la sociedad, personándose en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria instado por la entidad BBVA contra la sociedad y presentando escritos en dicho procedimiento incluso con posterioridad a la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida que confirmó la dictada por el Juzgado Mercantil que ordenó la reposición de la situación societaria al momento en que tuvo lugar la primera Junta General anulada.

En definitiva, no se ha cumplido en este concreto supuesto la condición objetiva de perseguibilidad que legitima la persecución de los delitos societarios por los que ha sido ejercitada la acusación, lo que impide una condena por tales delitos.

TERCERO.-En cualquier caso, como ya hemos adelantado, la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permite considerar acreditada la concurrencia de los elementos típicos de cada uno de los delitos que sustenta la Acusación Particular.

La Acusación se basa inicialmente en que los acusados, aprovechando su participación mayoritaria en la sociedad 'Los Comodines, S.A.', se concertaron a espaldas del querellante para adoptar el acuerdo de proceder al desmantelamiento de la discoteca cuya explotación constituía el único objeto social, sin embargo no existe constancia de que se adoptara un acuerdo en tal sentido, como tampoco de que dispusieran fraudulentamente de bienes de la sociedad actuando como administradores de hecho, tal como igualmente viene a sostener la acusación.

En primer lugar, los hechos deben contextualizarse en un momento en que una parte de los socios, los acusados, mantenían un enfrentamiento con el querellante, a la sazón administrador único de la sociedad, con motivo de las Juntas Generales de Accionistas de fechas 27 y 30 de diciembre de 2009 y de 21 de enero de 2010, por las que, según deriva de la sentencia de fecha 2 de julio de 2012 del Juzgado Mercantil de Lleida , se modificó el capital social, pasando uno de los socios, el administrador, a ostentar la mayoría, se cambió el sistema de gestión y se transformó la sociedad anónima en limitada, acuerdos que fueron impugnados por los ahora acusados y que fueron declarados nulos por dicha sentencia, confirmada por la Audiencia Provincial de Lleida en fecha 2 de abril de 2014 ; igualmente, la sentencia del Juzgado Mercantil de Lleida de fecha 17 de mayo de 2012 , confirmada por la Audiencia Provincial de Lleida en fecha 1 de julio de 2013, declaró la nulidad de los acuerdos 3º y 4º de la Junta General de fecha 5 de julio de 2010, adoptados exclusivamente con el voto del querellante y referidos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2009 y a la reducción del capital social a cero y simultánea ampliación del mismo, dejando subsistente la designación de Santiago como administrador único de la sociedad adoptada en el acuerdo 2º.

Por otro lado, tal como expuso el acusado Iván y vino a confirmar el testigo Santiago e incluso el propio querellante, era éste quien se encargaba directamente de la gestión de la sociedad mientras ejercía como administrador único, situación que no cambió desde que el citado Santiago fue designado para el mismo cargo por decisión exclusiva del querellante, indicando éste que se trataba de una persona de su confianza que sólo le rendía cuentas a él, y el propio Santiago que trataba las cuestiones de la sociedad con Benedicto y al final de todo con Carlos Jesús , al que el querellante vendió las participaciones sociales y según sus propias manifestaciones, 'puso' en la sociedad para buscar una solución; en el mismo sentido, cuando Carlos Jesús fue designado administrador único, el querellante, según manifestó en el acto del juicio oral, a pesar de que ya no era socio, siguió colaborando en la gestión societaria que llevaban Santiago y Carlos Jesús , debido según él al conflicto que había con los demás accionistas; es decir, los acusados nunca ostentaron la administración de hecho de la sociedad sino que en todo momento fue gestionada de una manera directa o indirecta por el querellante.

Paralelamente, según deriva de la prueba documental, como consecuencia de que la sociedad dejó de abonar las cuotas de la hipoteca que pesaba sobre las fincas en las que está enclavada la discoteca que explotaba la sociedad, la entidad BBVA presentó demanda de ejecución hipotecaria en fecha 12 de julio de 2012, es decir, cuando era administrador y socio único de la sociedad Carlos Jesús , procediéndose en fecha 10 de abril de 2014 a la celebración de subasta pública de los bienes hipotecados, si bien no asistió ningún licitador y la Procuradora de la ejecutante solicitó la adjudicación de las fincas; ya en fecha 15 de julio de 2014 fue aprobado el remate a favor del BBVA, si bien después lo cedió a un tercero, dictándose en fecha 28 de julio de 2014 decreto de adjudicación de las fincas a favor de la cesionaria.

Es precisamente en este contexto cuando los acusados, en fecha 10 de abril de 2014, y ante la inminente celebración de la subasta pública de las fincas en las que estaba ubicada la discoteca, entraron en el edificio, según ellos mismos reconocieron, con la exclusiva finalidad de trasladar los bienes que pudieran a otro lugar e impedir así su pérdida derivada de la adjudicación a un tercero de las fincas y de las instalaciones, lo que cobra verosimilitud desde el momento en que, efectivamente, la subasta pública de las fincas se celebró precisamente el día 10 de abril de 2014 y si bien no compareció ningún licitador, la parte ejecutante interesó en ese momento que se le adjudicaran las fincas subastadas.

Tal extracción de bienes por parte de los acusados tuvo lugar en los días sucesivos al 10 de abril de 2014, tal como admitieron ellos y fue confirmado por el testigo Pedro Miguel , encargado de mantenimiento de la discoteca, quien expuso que los acusados Iván e Fabio se llevaron cosas, aunque no recordaba cuáles, sólo que se trataba de aparatos electrónicos, altavoces y cosas similares, añadiendo que los bienes que extrajeron fueron trasladados a un almacén vinculado también a otro negocio de los acusados, sito en la Calle Urgell núm. 42 de Lleida, extremo que igualmente reconocieron éstos; por su parte, el testigo Héctor , que fue trabajador de la discoteca, expuso igualmente que vio cómo los acusados se llevaron diversos enseres de la discoteca después de cambiar la cerradura de la puerta, que después depositaron en el almacén de la calle Urgell de Lleida, siendo con posterioridad cuando un tal Candido le enseñó el documento que obra en el folio 371 de las actuaciones, una fotografía que él mismo hizo y en el que se sustentan los hechos de la acusación, por el que Fabio , manifestando actuar en representación de los demás acusados, autorizó a tres personas, entre ellos a un tal Candido , al 'achatarramiento' de la discoteca; tal autorización no puede calificarse como acuerdo societario, máxime cuando varios de los acusados incluso negaron tener conocimiento de su existencia así como haber otorgado poder de representación a Fabio para conceder dicha autorización, ni tiene la trascendencia que pretende la Acusación Particular, pues se trataba únicamente de autorizar a unas personas que supuestamente tenían un negocio enfrente de la discoteca a llevarse lo que quisieran en un momento en el que ya el edificio presentaba un estado lamentable, peligrando incluso su estructura, fruto de que habían entrado muchísimas personas cuya identidad se desconoce a llevarse objetos de la discoteca, como así lo confirmó el testigo Pedro Miguel , que manifestó que unas personas de nacionalidad rumana se llevaron el cableado, otros las cámaras, otros el generador y que pasaron entre 15 y 20 personas a coger cosas, hasta el punto de que incluso el edificio sufrió actos vandálicos pues las últimas personas que entraron tiraron las puertas con una pala; igualmente el testigo Santiago , después de indicar que los acusados se llevaron varias cosas, tal como le dijo Pedro Miguel y pudo comprobar personalmente cuando pasaba por allí, aunque en ningún momento entró en la discoteca, señaló que accedía al edificio todo el quería a llevarse cosas, motivo por el que se interpusieron varias denuncias y llamaron varias veces a los Mossos d'Esquadra; el lamentable estado que presentaba el edificio en el mes de mayo de 2014, es decir, mucho antes de la indicada autorización librada por el acusado Fabio , aparece igualmente reflejado en las fotografías que aportó el propio denunciante en su denuncia de fecha 30 de mayo de 2014 (folios 163 y siguientes); todo ello provocó incluso que, según apareció en la prensa, el Ayuntamiento ordenara cerrar el acceso a la discoteca por falta de seguridad, solicitando a los propietarios que con carácter urgente adoptaran soluciones técnicas para evitar perjuicios.

Sin embargo, no puede considerarse acreditado que todas aquellas personas que, con posterioridad a la retirada de los enseres por parte de los acusados en los días sucesivos al 10 de abril de 2014, entraron a la discoteca a llevarse cosas lo hicieran por orden de éstos, tal como afirmó el testigo Pedro Miguel , pues lo cierto es que se limitó a exponer que él hablaba con ellos y se lo decían, indicando por su parte Santiago , que él veía a los acusados allí cuando pasaba por la carretera con su vehículo y estaban sacando bienes, sin que conste la identidad de dichas personas; por su parte el querellante ya en fecha 15 de abril de 2014 había expuesto en un escrito presentado en el Juzgado que los bienes que los acusados se iban a llevar estaban embalados y preparados para ser trasladados y en otro escrito de fecha 28 de abril indicaba que desde el jueves anterior, 24 de abril, los acusados estaban cargando bienes en camiones, limitándose a exponer en el acto del juicio oral al respecto lo que el testigo Pedro Miguel le había comunicado; tales afirmaciones no acreditan más que lo que los acusados admitieron, que se llevaron varios de los bienes de la discoteca para ponerlos a buen recaudo, no constando la identidad de las personas que después comenzaron a retirar las instalaciones de electricidad, las neveras, etc, llegando incluso a derribar muros, ni que actuaran por cuenta de los acusados, más allá de los tres que fueron autorizados expresamente por Fabio , que afirmaba haber actuado con la autorización de los demás acusados, ya en el mes de julio de 2014 cuando las instalaciones ya presentaban un estado deplorable según deriva de las citadas fotografías aportadas en fecha 30 de mayo de 2014, coincidentes muchas de ellas con las después anexadas a la querella.

Igualmente aparece huérfano de acreditación el extremo relativo a los bienes que concretamente retiraron los acusados y que después depositaron en el almacén sito en la calle Urgell, núm. 42 de Lleida; sobre este particular conviene explicar con carácter previo que paralelamente a todos los hechos a los que ya se ha hecho referencia, el querellante interpuso una demanda contra la sociedad 'Los Comodines, S.A.' en reclamación del dinero aportado como consecuencia del acuerdo de aumentar el capital social adoptado en la Junta General de 5 de julio de 2010, dictándose sentencia en fecha 9 de julio de 2012 por el Juzgado Mercantil de Lleida , en la que estimó la demanda como consecuencia del allanamiento de la sociedad demandada efectuado por Santiago , por aquél entonces director de la discoteca, habiendo cesado como administrador único, cargo para el que fue designado por el querellante, de modo que la sociedad fue condenada a pagar a éste la cantidad de 312.000 euros de principal; en dicho procedimiento se despachó ejecución contra la sociedad, acordándose el embargo de los bienes que figuran en la relación obrante en los folios 301 y siguientes de las actuaciones, que fue elaborada entre otros por Santiago , llevándose a cabo la diligencia judicial de embargo en fecha 5 de febrero de 2014 y siendo designado depositario el propio ejecutante, es decir, el aquí querellante, que en un escrito presentado en ese procedimiento expuso que los acusados se habían llevado los bienes de la discoteca durante el fin de semana del 26 y 27 de abril de 2014; es decir, los bienes contenidos en la citada relación en cuya elaboración participó Santiago estaban en la discoteca en fecha 5 de febrero de 2014; por otro lado, posteriormente el perito autor del informe obrante en los folios 610 y siguientes de las actuaciones expuso que, a finales del mes de abril de 2014, como consecuencia de la realización de otro informe distinto sobre la actualización de las condiciones de protección contra incendios de la sala de fiestas, accedió a las instalaciones y de la discoteca y afirmó que presentaba condiciones para abrir al día siguiente, si bien en dichas fechas los acusados ya habían accedido a las instalaciones y se habían llevado varios enseres en camiones, según hizo constar el querellante en sus denuncias iniciales, de fechas 10, 15 y 28 de abril de 2014; en cualquier caso, dicho perito señaló que no sabía si el mobiliario recogido en la relación de bienes anexada a su informe estaba en las instalaciones en la fecha de su visita a finales del mes de abril de 2014, indicando que recibió con posterioridad una relación de mobiliario y equipamientos de la discoteca que fue elaborada por el testigo Santiago , exponiendo éste en el acto del juicio oral que, cuando hizo la segunda relación de bienes, la discoteca ya no funcionaba y que no comprobó si dichos bienes todavía estaban allí, cuando además dicho testigo ya no era Director de la discoteca desde el año 2012 y lo único que podía constatar era lo que veía cuando pasaba por la carretera en dirección a su domicilio.

Es decir, más allá de algunos aparatos electrónicos y el equipo de sonido, tal como reconocieron los acusados y expuso el testigo Pedro Miguel , la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permite concretar qué bienes sacaron los acusados de la discoteca, no constando tampoco en qué momento fueron realizadas las fotografías obrantes en los folios 314 y siguientes de las actuaciones que reflejan el desmontaje de las instalaciones de la discoteca, aunque algunas de ellas ya habían sido aportadas por el querellante en fecha 30 de mayo de 2014; a ello debe añadirse que con posterioridad a que los acusados se llevaran determinados bienes de la discoteca, accedieron como ya hemos dicho diversas personas, sólo tres de ellas con autorización de los acusados, a llevarse otras cosas e incluso a desmontar las instalaciones de electricidad y fontanería, resultando por todo ello imposible determinar qué bienes fueron efectivamente retirados por los acusados; pero es que tampoco fue debidamente probado el destino de estos bienes, únicamente que fueron depositados en el almacén de la calle Urgell 42 de Lleida, tal como el querellante ya expuso en el procedimiento civil iniciado a su instancia en fecha 28 de abril de 2014, lugar en el que según los acusados aún están, no concurriendo acreditación alguna de que los citados bienes fueran vendidos, tal como afirma la Acusación Particular, ni tampoco que fueran colocados en otros negocios de los acusados, siendo al respecto totalmente insuficiente las manifestaciones efectuadas por los testigos, que se limitaron a exponer de modo totalmente genérico que el material extraído de la discoteca fue colocado en otras salas propiedad de aquéllos, no siendo capaces de concretar a qué material se referían, más allá de un banco, unas maderas o un altavoz que vieron en las discotecas 'River' y 'Good', cuya procedencia además no puede considerarse plenamente acreditada.

En definitiva, como ya hemos adelantado, los acusados no adoptaron ningún acuerdo expreso ni tácito para proceder al desmantelamiento de la discoteca 'Wonder', tal como sostiene la acusación, sino que, simplemente, cuando era inminente la subasta pública de las fincas en las que estaba ubicado el negocio, entraron por la fuerza y se llevaron diversos bienes que después depositaron en un almacén en Lleida, con la finalidad de evitar que se perdieran en el momento de la adjudicación de las fincas a un tercero en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la entidad BBVA; en el momento en que se llevaron dichos bienes además, el querellante ni siquiera era ya socio, pues había vendido todas sus participaciones a Carlos Jesús , de modo que ningún perjuicio para él podría derivar de la actuación de los acusados; con posterioridad, cuando como decimos ya se había celebrado la subasta pública de las fincas y la parte ejecutante había solicitado su adjudicación, el edificio sufrió varios actos vandálicos por parte de terceras personas que acudieron a llevarse los efectos que encontraran, personas cuya vinculación con los acusados no ha quedado acreditada, siendo ya en fecha 4 de julio de 2014, es decir, unos días antes de la aprobación del remate en el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando el acusado Fabio autorizó a unas personas que supuestamente tenían un negocio enfrente de la discoteca para, literalmente, el 'achatarramiento' de la misma, de modo que realmente el perjudicado no era el querellante, que se había desvinculado de la sociedad hacía tiempo, sino la sociedad que definitivamente se adjudicó las fincas en las que estaba construida la discoteca en el citado procedimiento de ejecución.

Ante tales circunstancias, y sin perjuicio de que como ya hemos expuesto no se cumplió en este caso con la condición objetiva que permitiría la persecución de los delitos societarios contenida en el artículo 296 del Código Pena , resulta patente la imposibilidad de subsumir los hechos en el delito tipificado en el artículo 292 del Código Penal , comenzando porque los acusados ni siquiera ostentaban la condición de administradores de hecho ni de derecho de la sociedad, tal como anteriormente se ha argumentado, y porque en definitiva nunca adoptaron un acuerdo para proceder al desmantelamiento de la discoteca, de modo que no puede considerarse que impusieran o se aprovecharan de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, tal como requiere el citado artículo 292, que además exige que tal mayoría se obtenga mediante abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo o por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por ley, sin que ninguno de tales supuestos ni tampoco otros medios semejantes concurran en este caso ni específicamente en relación al querellante, que como decimos, había vendido anteriormente su participación en la sociedad; por idénticos motivos debe descartarse la subsunción de los hechos en el artículo 293 del Código Penal , que tipifica la conducta de los administradores de hecho o de derecho que, sin causa legal, nieguen o impidan a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, pues como decimos los acusados no eran administradores de hecho ni de derecho ni adoptaron ningún tipo de acuerdo en relación al desmantelamiento de la discoteca, limitándose a extraer bienes de su interior para evitar perderlos como consecuencia de la subasta de las fincas en las que aquélla estaba ubicada en el procedimiento hipotecario, en un momento además en que el querellante ya había vendido sus participaciones a un tercero, de modo que no ostentaba la condición de perjudicado, sin que el administrador único de la sociedad en ese momento interpusiera denuncia por estos hechos.

Procede por tanto la absolución de los acusados por los dos citados delitos societarios.

CUARTO.-Específicamente en relación al delito de apropiación indebida o, alternativamente, de administración desleal por el que también se ejercita acusación, debe señalarse que, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación ( STS núm. 905/2014, de 29 de diciembre ).

La jurisprudencia aprecia una doble modalidad en el tipo de apropiación indebida que no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado ( STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Las conductas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento sólo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.

La concepción expresada responde a la diferenciación que se ha señalado en nuestra más reciente doctrina jurisprudencial entre la apropiación indebida y la administración desleal en el ámbito societario.

En sentencias como la STS 462/2009, de 12 de mayo , la STS 517/2013, de 17 de junio , la STS 656/2013, de 22 de julio , la STS 765/2013, de 22 de octubre , la STS 206/2014, del 3 de marzo y la STS 370/14, de 9 de mayo , entre otras, se señala que las conductas descritas en el artículo 295 del CP reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252 del CP .

No concurren en este supuesto los elementos típicos de los citados delitos, sin perjuicio de que en todo caso y según la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, los concretos actos realizados por los acusados no tendrían cabida en el delito de apropiación indebida sino en el delito de administración desleal que tipificaba el artículo 295 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, es decir, la anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, pues únicamente ha resultado acreditado el traslado de una serie de bienes de la sede de la empresa a un almacén, en el que todavía están según los acusados, sin que en cualquier caso haya quedado probada la incorporación definitiva de los bienes a su patrimonio, por lo que nuevamente y siendo en todo caso un delito societario, nos encontramos con el incumplimiento de la mencionada condición objetiva de perseguibilidad contenida en el artículo 296 del Código Penal , es decir, la denuncia de la persona agraviada que en este caso no consta, lo que impediría en todo caso la condena por tal delito.

No obstante, como ya hemos dicho, el traslado de dichos bienes no fue realizado por los acusados con el ánimo específico de incorporarlos a su patrimonio o genéricamente para perjudicar a la sociedad o a otros socios sino que venía motivado precisamente para impedir que se perdieran como consecuencia de la inminente adjudicación a un tercero de las fincas en las que estaba ubicada la discoteca en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido por la entidad BBVA; además tampoco consta debidamente acreditado que, cuando extrajeron los bienes, los acusados tuvieran conocimiento del procedimiento civil seguido por el querellante contra la sociedad en cuya fase de ejecución se acordó el embargo de los bienes existentes en el interior de la discoteca, extremo que fue negado por todos ellos en el acto del juicio oral, sin que conste la intervención de ninguno de los acusados en dicho procedimiento sino únicamente del entonces director de la discoteca, Santiago , que según manifestó fue quien compareció en ese procedimiento y se allanó a la demanda del aquí querellante, en un momento además en que aún no había sido anuladas las Juntas Generales en las que éste pasó a ostentar la mayoría del capital social, sin que conste que los acusados tuvieran conocimiento de la existencia de dicho procedimiento cuando ocurrieron los hechos que ahora nos ocupan, pues ni Santiago ni el entonces administrador y socio único Carlos Jesús comunicaron a los acusados nada al respecto.

En definitiva, los acusados no se apropiaron indebidamente de bienes de la sociedad ni sabían que estaban embargados en un procedimiento judicial seguido a instancias del querellante ni tampoco dispusieron fraudulentamente de dichos bienes quebrantando su deber de fidelidad en la gestión de la empresa, limitándose como decimos a retirar algunos bienes de las instalaciones de la discoteca para evitar que se quedaran allí tras su adjudicación a un tercero en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo con posterioridad cuando diversas personas cuya identidad se desconoce accedieron a las instalaciones de forma ilícita y se llevaron todo lo que pudieron desmontar, siendo ya en el mes de julio de 2014, cuando ya era inminente la citada adjudicación de las fincas a un tercero en el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando accedieron a las instalaciones tres personas autorizadas por los acusados a llevarse lo que pudieran encontrar, no pudiendo apreciarse en ese momento perjuicio alguno de la sociedad ni de ninguno de los socios.

Y finalmente, la argumentación que se acaba de exponer evidencia igualmente la imposibilidad de apreciar un delito de daños, comenzando porque la conducta de los acusados se limitó en todo caso a desmontar algunos bienes de la discoteca con la finalidad indicada, siendo evidente por tanto que en todo caso su intención no sería la de menoscabar la propiedad ajena, tal como requiere el mencionado ilícito, no pudiendo atribuirse a la conducta de los acusados el desmantelamiento del edificio según sostiene la Acusación Particular por los motivos que han sido ya suficientemente expuestos.

En todo caso, el querellante ni siquiera ostentaría la condición de perjudicado u ofendido por el delito de daños en los términos previstos en el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando ocurrieron los hechos ya no era socio de la entidad propietaria de la discoteca y además era inminente la adjudicación de las fincas a las que estaban incorporadas las instalaciones como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, de modo que el ejercicio de la acción penal por su parte únicamente podría encontrar cabida en el artículo 101 de la citada ley procesal , es decir, en la acción popular, de modo que no habiéndose ejercitado acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por el perjudicado resultaría imposible la condena por dicho delito como consecuencia de la acción sostenida exclusivamente por quien no es perjudicado ni ofendido por el mismo, según la doctrina contenida en la STS núm. 1045/2007, de 17 de diciembre .

En definitiva, procede absolver a los acusados de todos los delitos por los que se ha ejercitado acusación por no concurrir prueba de cargo suficiente que permita considerar enervada la presunción de inocencia; igualmente procede absolver a la acusada Estela por no haberse formulado acusación, ya que la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas la retiró contra ella.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declarase de oficio las costas procesales causadas.

La petición efectuada por la Defensa interesando la imposición de las costas a la Acusación Particular no puede ser atendida.

El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal establece que la resolución sobre las costas que debe contener la sentencia podrá consistir en su imposición al querellante particular o actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En tal sentido y como recuerda el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en su sentencia núm. 585/2013, de 25 de junio , con cita de la STS núm. 375/2013 de 24 de abril , el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición.

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre , recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (STS 7- -2009, nº 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal).

En este concreto supuesto, pese a que la pretensión condenatoria ha sido sostenida en exclusiva por la Acusación Particular, la absolución de los acusados viene motivada fundamentalmente por la insuficiencia de la actividad probatoria para acreditar que su conducta pueda incardinarse en los tipos delictivos motivo de acusación, sin que por ello pueda sostenerse que ha concurrido temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSa Fabio , Iván , Marino , Carlos Antonio , Constancio y Estela , de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia