Sentencia Penal Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 77/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00461/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0236234

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000077 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Gaspar

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado/a: D/Dª JOSE BENACLOIG SANCHEZ-PARRA

Contra: MINISTERIO FISCAL, Marí Jose

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

Abogado/a: D/Dª , JOSE LUIS PEREZ MAS

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 461/2016

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 272/2015, por delito de impago de pensiones contra Gaspar , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª Concepción Cano Marco y defendido por el Letrado D. José Benacloig Sánchez-Parra, y apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Dª Marí Jose , representada por la Procuradora Dª María del Carmen Guasp Llamas y defendida por el Letrado D. José Luis Pérez Más.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia con el Nº 77/2016 (el 1 de junio de 2016), señalándose el día 25 de julio de 2016 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

Resulta probado y así se declara que el acusado, Gaspar DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que en virtud de sentencia de divorcio de fecha 20 de noviembre de 2012 dictada en autos registrados con el número 1750/12 por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Murcia que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de mutuo acuerdo, debía satisfacer como pensión de alimentos la cantidad de 400 € mensuales a favor de sus 2 hijas habidas con Marí Jose , ha incumplido tal obligación al no pasar mensualidad alguna, dejando desasistidas a las mismas, pese a que tenía posibilidad de hacerlo por contar con capacidad económica para ello y conocer el contenido de la resolución judicial.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a Marí Jose en la cantidad 15.500 euros, con imposición de las costas del presente procedimiento.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Gaspar , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación y valoración de la prueba, al considerar que se ha infringido el artículo 227 del Código Penal en cuanto a los elementos esenciales del tipo, tanto desde el punto de vista objetivo (suficiencia económica) como subjetivo (voluntad de incumplir la obligación establecida), dado que su defendido no habría atendido el abono de las prestaciones económicas a favor de sus hijas por carecer de la capacidad económica para hacer frente a las mismas. Rechaza una interpretación formalista del precepto, de respuesta penal por el simple incumplimiento de la prestación fijada. Y subsidiariamente solicita que la pena de prisión en su caso sea sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad y/o localización permanente, en virtud del artículo 88 del Código Penal en su anterior redacción.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de proceder la absolución de su defendido o, subsidiariamente, que se proceda a sustituir la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad o por localización permanente.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 21 de abril de 2016, interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

La Acusación Particular de Dª Marí Jose en escrito fechado el 3 de mayo de 2016 impugna el recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.

ÚNICO:No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

Gaspar , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de divorcio de fecha 20 de noviembre de 2012 dictada en autos registrados con el número 1750/12 por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Murcia , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de mutuo acuerdo, quedaba obligado a satisfacer como pensión de alimentos la cantidad de 400 € mensuales a favor de sus 2 hijas habidas con Marí Jose .

Gaspar no ha satisfecho mensualidad alguna de las que venía obligado, sin que se haya justificado que tuviera posibilidad de hacerlo por contar con capacidad económica para ello.

Fundamentos

PRIMERO:En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación:

- Errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, e inaplicación del principioin dubio pro reo.

- Errónea calificación jurídica al no concurrir las exigencias del artículo 227 del Código Penal .

- Con carácter subsidiario, aplicación del derogado artículo 88 del Código Penal (sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad y/o localización permanente).

Dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, dirigido a cuestionar los presupuestos legales del tipo y la prueba inculpatoria tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia (personal y documental), y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 ) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006, entre otras ), y de esta misma Sección Tercera (de 26 de julio y 10 de diciembre de 2010 , de 17 de mayo y 31 de octubre de 2011 , de 8 de febrero , 26 de marzo y 26 de diciembre de 2012 , de 12 de abril y 12 de junio de 2013 , de 28 de febrero , 20 de marzo , 30 de junio y 28 de julio de 2014 , de 20 de febrero , 3 de junio , 22 de julio y 4 de diciembre de 2015 , y 11 de mayo de 2016 ), que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

Con la precisión que la expresión 'firme' reseñada en la sentencia de instancia, y también ahora recordada, no atiende a la exigencia de firmeza como previsión de no susceptible de recurso alguno, sino de exigible jurídicamente por su propia naturaleza, es decir, ejecutiva, siempre que dictada no haya sido dejado sin efecto por otra resolución judicial posterior o por específica previsión legal.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia y las impugnaciones vertidas en el recurso.Cargando documento.......

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SEGUNDO:En este supuesto, la Juzgadora ha atendido a la prueba personal practicada en la vista oral y a la documental existente en las actuaciones, además de la presentada por la Defensa del acusado al inicio de la vista oral, sin que ninguna de ella quedara fuera del caudal probatorio tenido en cuenta por la Jueza quopara emitir el juicio valorativo requerido en orden a la concurrencia de los presupuestos inexcusables del tipo penal que fundaba la acusación.

Es por ello que la deducción sobre la capacidad económica del acusado realizada por la Jueza quose funda en una pluralidad de datos o indicios, aunque no en una realidad documental o documentada precisa y detallada, dado que según el historial laboral de la Seguridad Social, salvo un escaso lapso temporal de finales de diciembre de 2015 a enero de 2016 (donde le constaría un alta en dos empresas -extremo que también ha sido ponderado por la Juzgadora en su sentencia-), el acusado habría cesado en su cotización a finales de septiembre de 2011, resultando que en ese último periodo estaría dado de alta como autónomo.

El divorcio es de finales de noviembre de 2012, siendo el convenio regulador de octubre de 2012, es decir, un año después a la conclusión de su alta como cotizante a la Seguridad Social como autónomo, lo cual es expresivo, como indica la Juzgadora, que el acusado, al firmar y comprometerse con el convenio (que fijaba los 400 euros a favor de sus dos hijas menores), tenía plena conciencia de su capacidad económica, de sus expectativas y de los compromisos adquiridos.

El acusado ha señalado que se dedicaba a la comercialización de productos químicos de limpieza, y que los mismos los tenía en los bajos de la vivienda (lo cual también es reconocido por la denunciante), y que no ha dispuesto de ellos (extremo que es admitido por la misma denunciante, al indicar que el acusado no habría acudido allí a recogerlos, por lo que finalmente los arrojó a la basura).

En consecuencia, de esos datos se infiere que la actividad económica de la que pudieran derivarse ingresos por la actividad comercial opaca a la que pudo dedicarse el acusado podría haberse mantenido hasta finales del año 2012, pero desde ese momento el acusado no dispuso de esestockde productos, por lo que la capacidad económica a la que pudo atender y considerar al momento de la firma del convenio ya no existiría.

A partir del momento de la fijación de la prestación económica en el convenio el acusado no ha abonado suma alguna de la pensión fijada, y tampoco ha interesado la modificación de medidas, lo cual sería censurable desde el punto de vista ético, paterno-filial e incluso jurídico, por la desatención que muestra a los compromisos adquiridos y a una mínimamente exigible diligencia, pero lo que no se habría justificado en debida forma con ello es que el mismo tenga una capacidad económica (opaca o no) que le permitiera atender, total o parcialmente, la pensión fijada a favor de sus hijas y que hubiera desatendido esa obligación de forma voluntaria y maliciosa.

El acusado niega que hubiera trabajado o que esté trabajando (al margen de los escasos días de cotización de diciembre de 2015-enero de 2016), y no se ha practicado prueba sugestiva y mínimamente sostenible que permita rechazar ese alegato.

La denunciante se limita a señalar que el acusado trabajaba en algo a partir del divorcio (pero sin precisar), sin que pueda entenderse como mínimamente eficaz que diga que a través de su hija se ha enterado que estaría vendiendo zapatos en el mercado o algo así (cuando ella misma afirma en el curso del interrogatorio que su hija sería muy pequeña para justificarlo).

Ciertamente el acusado viviría independiente de sus padres, supuestamente en Fortuna, pero esa vía de información no se ha visto comprobada ni investigada en orden a inferir de ella fundadamente que tal 'residencia' constituiría indicio de suficiencia económica.

En cuanto a la utilización por parte del acusado de un vehículo de su madre, ésta asume que afronta los gastos del mismo (gasolina), por lo que tampoco constituye indicio o dato de capacidad económica del acusado.

Por lo tanto, los supuestos datos o indicios en que la Juzgadora, con concienzudo esfuerzo, trata de amparar su conclusión inculpatoria, se muestran especialmente débiles en orden a fundar en ellos la premisa inexcusable del tipo: que el acusado tenga la 'suficiente capacidad económica' para justificar la censura penal, lo cual lleva a la Sala a entender que en aplicación del principioin dubio pro reodebe darse lugar a un pronunciamiento absolutorio, al no haberse podido obtener acreditación válida y suficientemente certera sobre la capacidad económica del acusado.

No se trata con ello de alterar la doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho anterior, sino significar que la prueba practicada en cuanto inculpatoria, adolece de una gran debilidad, y en cuanto a la exculpatoria, permite generar una duda razonable y fundada sobre la capacidad persuasiva de la inculpatoria (al margen de la escasa credibilidad que pueda inspirar el acusado, al haberse justificado que algunas de las afirmaciones por él vertidas en cuanto a entregas de dinero sean falaces, dado que el aprovechamiento que el acusado haga de sus padres no le convierte en persona con suficiente capacidad económica para afrontar su obligación personal y responder penalmente de su incumplimiento, al margen de la consideración ética que pueda merecer dicho comportamiento).

Procede por ello estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de instancia, dando lugar a la absolución del acusado Gaspar , declarando de oficio las costas de la instancia.

TERCERO:Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 272/2015 -Rollo de Apelación de Sentencia Nº 77/2016-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, procediendo absolver al acusado Gaspar de la acusación contra él formulada por impago de prestaciones económicas, con declaración de oficio de las costas de la instancia y de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.