Sentencia Penal Nº 461/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 20/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimasegunda
Rollo Sumario núm. 20/2016
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 SANTA COLOMA DE GRAMENET.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER (UPAD)
Rollo de Sumario núm. 1/2016
SENTENCIA NÚM. 461/2017
Magistrados:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Maria Josep Feliu Morell
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 20/2016, dimanante de sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción 6 de Santa Coloma de
Gramenet, seguida por delito de tentativa de homicidio, tenencia de armas, contra Daniel , con DNI NUM000
, mayor de edad, nacido el NUM001 /1976 en La Carolina (Jaén), hijo de Gerardo y Pilar , con domicilio
en AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona).
Han sido partes el procesado Daniel , representado por el procurador Alberto Inguanzo Tena, y
defendido por el letrado Jesús Condomines Feliu, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la
opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez.
Barcelona, veintitres de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero. En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Santa Coloma de Gramanet con el núm. 148/2015 de diligencias previas, después sumario núm. 1/2016, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Daniel , como autor responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138.1 , 16 y 62 del Código Penal (en adelante CP), y de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada, del artículo 564.1.1 º y 2.1º CP , en relación con los artículos 3.1 a, 89 y 96 del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto de 29 de enero de 1993, concurriendo en los delitos de homicidio intentado la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP , solicitando la imposición de las penas siguientes: por el delito de homicidio intentado siendo víctima Belen , 9 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Belen , de su domicilio o residencia, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ella se encuentre, y prohibición de comunicarse o relacionarse con la misma por cualquier medio, siendo estas prohibiciones por tiempo 6 años superior al de la duración de la pena de prisión; por el delito de homicidio intentado siendo víctima Gema , 9 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Gema , de su domicilio o residencia, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ella se encuentre, y prohibición de comunicarse o relacionarse con la misma por cualquier medio, siendo estas prohibiciones por tiempo 6 años superior al de la duración de la pena de prisión; i por el delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada, 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena. El Ministerio Fiscal solicitó también la imposición de las costas al acusado.

Segundo. En trámite de calificación provisional, la defensa interesó la libre absolución del procesado.

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional en el sentido de hacer una adición al último párrafo de su conclusión primera, elevando a definitiva en lo demás aquella calificación; y la defensa mantuvo la suya pero introduciendo calificaciones subsidiarias solicitando la apreciación de la circunstancia eximente de hallarse el procesado bajo los efectos de su adicción a las drogas, que anulaba sus capacidades cognitivas y volitivas, o la circunstancia atenuante muy cualificada de actuar a causa de grave adicción a drogas, del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2 CP (para ambos casos solicitó la libre absolución), o, por la misma atenuante, la imposición de la pena inferior en dos grados, sustituida por la medida de internamiento en centro de deshabituación en un establecimiento adecuado a su enfermedad.

Hechos probados Sobre las 8 horas del día 6 de noviembre de 2015, Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, se encontraba en el domicilio que compartía con su esposa, Gema , los dos hijos del matrimonio y su suegra, Belen , domicilio sito en la AVENIDA000 , NUM001 . NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 , de la localidad de Santa Coloma de Gramanet.

Sobre aquella hora, en el comedor de la vivienda y estando presentes los hijos, Daniel y Gema discutieron, interponiéndose Belen , la cual recriminó al yerno por su comportamiento, y éste, que trató a las mujeres de 'putas', ante la actitud de la suegra en defensa de su hija, dijo a la misma 'te voy a matar'. A continuación hubo un intercambio de palabras entre suegra y yerno en el curso del cual Daniel dijo a aquélla 'vamos a ir a que te corten el pelo' y luego sacó una navaja de 7 cm de hoja, la abrió y con ella dirigió dos golpes contra Belen , los cuales, a pesar de los movimientos de evitación que hizo la mujer, impactaron en ella, uno a nivel de oreja izquierda y el otro en zona izquierda del abdomen.

En estas, intervino Gema en auxilio de su madre, interponiéndose entre ésta y su marido, circunstancia que aprovechó Belen para salir de la vivienda e ir en busca de ayuda.

En ese momento, al salir Belen de la vivienda, Daniel se dirigió a una habitación, cogió una pistola semiautomática de calibre 6.35 mm, que no tenía número de serie o fábrica y para la que carecía de licencia de arma y guía de pertenencia, y con la pistola en la mano volvió donde estaba Gema , le dijo 'ahora te vas a enterar tú, se os va a acabar el rollito, hoy morís' y le disparó, impactando la bala en el hombro de la mujer, mediando, al tiempo del disparo, una distancia de entre 5 y 10 cm entre el hombro que recibió el impacto y la boca del cañón. Seguidamente, Daniel volvió a blandir la navaja y golpeó con ella a Gema , alcanzándola en muslo y cadera izquierdos, y al intentar Gema arrebatar la navaja a Daniel , con la mano derecha, sufrió también heridas en esta mano.

A consecuencia de los hechos anteriores, Belen resultó con herida punzante en oreja izquierda, de una 15 mm, que sólo interesó piel, con integridad del cartílago; herida punzante en flanco izquierdo que sólo interesó piel, y hematoma de unos 7 cm. Tras una primera asistencia facultativa consistente en sutura química con cianocrilato en oreja izquierda y cura tópica en flanco izquierdo, Belen tardó en curar 10 días, de los cuales 1 impeditivo para sus ocupaciones habituales, sanando con secuela consistente en pequeña cicatriz puntiforme en flanco izquierdo.

Gema , por su parte, sufrió herida por arma de fuego supraclavicular distal hombro izquierdo, con fractura abierta de acromión escápula izquierda y orificio de salida dorsal supraespinal, sin lesiones vasculares ni nerviosas; heridas incisas en dorso del tercer y cuarto dedo IFP con lesión del tendón flexor profundo del cuarto dedo; heridas incisas en cara palmar del tercer y cuarto dedo de la mano izquierda; herida incisa en tercio distal posterior del brazo izquierdo, y herida en flanco izquierdo de 2 cm cara lateral cadera izquierda, 2-3 cm por debajo de la cresta ilíaca de 7-8 cm ascendente paralela a la placa ilíaca, que atraviesa el plano del músculo oblicuo mayor, sin entrada a cavidad peritoneal. Estas heridas fueron tributarias de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de la herida del hombro, sutura parcial dejando drenaje Penrose en la herida incisa en cadera izquierda, sutura del flexor profundo del cuarto dedo, férula en tercer y cuarto dedo, antibióticos y analgésicos, Gill Chrst 3 semanas y rehabilitación. Gema tardó en curar 109 días, de los cuales 2 de hospitalización y 21 impeditivos para sus ocupaciones habituales, sanando con secuelas consistentes en citarices de 1 cm en cara anterior del hombro izquierdo, 1 cm en cara posterior del mismo hombro, 3 cm en cadera izquierda y 1 cm en cara ventral del cuarto dedo de la mano izquierda.

El Juzgado de Instrucción dictó sendos autos el 13 de noviembre de 2015 imponiendo a Daniel , entre otras, las siguientes medidas cautelares: prohibición de acercarse a Gema y a Belen y, respecto de cada una, 'a su domicilio actual, lugar de trabajo, y otros lugares por ella frecuentados o en que se encuentre y en todo caso en un radio no inferior a 1000 metros, distancia que no impedirá que puedan seguir viviendo en la misma población, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio'.

Daniel se encuentra en prisión provisional por esta causa, situación que dispuso el juez de instrucción en auto de 8 de noviembre de 2015.

Fundamentos

Primero. Que los hechos declarados probados con relación a la pistola semiautomática de calibre 6.35 mm utilizada por el procesado son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada, del artículo 564.1.1 º y . 2.1ª CP , en relación con los artículos 3.1 a, 89 y 96 del Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto de 29 de enero de 1993, como propugna el Ministerio Fiscal, no constituye un juicio de tipicidad que la defensa cuestione, quizá por la simplicidad del mismo y la acreditación pericial de las circunstancias del arma, cuyo dictamen al respecto consta a los folios 430 a 447 de las actuaciones, y ha sido ratificado en el plenario por el perito con TIP 10374. Lo que la defensa impugna, en lo concerniente a la acusación por este delito, es exclusivamente la existencia de prueba de la tenencia y uso del arma de fuego por el procesado.

Respecto de los hechos que el Ministerio Fiscal califica de delitos intentados de homicidio, la defensa también centra su discrepancia en la prueba de las agresiones, que niega exista, no cuestionando el juicio de tipicidad propuesto por aquél sobre la base de los hechos imputados. Sin embargo, sobre este particular no es tan claro que el juicio de tipicidad propuesto por la acusación pública sea correcto, aun cuando los hechos objetivos básicos que imputó hayan quedado probados.

Por tanto, de lo que hemos de tratar a continuación es, en primer lugar de la prueba de los hechos que en esta sentencia se declaran probados, considerados en su objetividad.

Segundo. La declaración de hechos probados contenida en esta sentencia se fundamenta, básica y principalmente, en las declaraciones que Gema y Belen efectuaron en fase de instrucción, cuyas declaraciones han accedido al plenario por la vía establecida en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), mediante lectura de las mismas (folios 143 y 144, la de Gema , y 152 y 153, la de Belen ) e invitación a las testigos para que explicaran las clamorosas contradicciones entre sus manifestaciones en el juicio y las realizadas ante el Juzgado de Instrucción.

Efectivamente, las declaraciones que prestaron en fase de instrucción esas testigos directas de los hechos fueron netamente incriminatorias respecto del investigado, en relación con todos los hechos por los que éste fue posteriormente procesado, y después acusado. Así, Belen explicó cómo, en el curso de una discusión con su yerno, éste, después de decirle que iba a matarla, le dirigió un golpe con una navaja ' a la parte superior del pecho y hacia el cuello y se echó para atrás y entonces le dio en el oído izquierdo ', y continuó atacándola con la navaja hasta que se interpuso su hija; y también explicó que cuando pudo salió al balcón y dijo ' el Daniel me ha clavado una navaja ' y seguidamente bajó a la calle ' a buscar a la policía local ' en demanda de auxilio, y que con posterioridad ' encontró en una habitación trasera ' el arma de fuego que no sabía hubiera en la casa (que fue con la que el acusado disparó a su mujer). Por su parte, Gema explicó que oyó la discusión entre su marido y su madre, ' salió y vio que (su marido) había cortado a su madre en la oreja izquierda ', dijo a su madre que se fuera y ' Daniel preguntó dónde estaba su madre y la declarante le dijo que había ido a curarse... luego le pegó un tiro en el hombro izquierdo... después le dio una navaja en el muslo izquierdo y la cadera izquierda... también le cortó en la mano izquierda cuando la declarante intentaba defenderse '. Finalmente, las dos testigos coincidieron en que los niños fruto del matrimonio del acusado y Gema estuvieron presentes en las agresiones a ambas mujeres.

En el juicio oral, Gema y Belen no sólo sufrieron una pérdida de memoria incomprensible en víctimas y testigos directos de hechos tan graves como los relatados en fase de instrucción, sino que hicieron gala de una memoria selectiva que permitió a Gema decir que el acusado estaba bajo los efectos de alcohol y drogas, dato al que no había hecho mención en la declaración ante el Juzgado de Instrucción, y a Belen que aunque hubo una pelea entre ella y el acusado, la misma consistió en chillidos, insultos y simples empujones, no recordando que resultara herida, que es algo menos chocante que la afirmación de Gema según la cual el acusado no le pegó un tiro, cuando que sí recibió el impacto de una bala está acreditado pericialmente, como explicaremos. Más aún, Gema y Belen se contradijeron entre sí en el plenario, manteniendo la primera lo dicho en fase de instrucción respecto de la presencia de los hijos en los incidentes (ahora calificados de simple discusión), mientras Belen , desdiciéndose de lo manifestado anteriormente, negó que sus nietos estuvieran presentes, afirmando que estaban en otra habitación, durmiendo.

Gema y Belen no es que en el juicio oral no hayan querido no declarar contra el acusado, lo que podría haber hecho la primera acogiéndose a la dispensa a declarar que autoriza el artículo 416.1 LECrim , sino que han declarado con la indisimulada finalidad de favorecer al acusado, faltando a la verdad en sus manifestaciones, al punto de negar las agresiones de que fueron víctimas y los resultados lesivos que padecieron a consecuencia de tales agresiones, pericialmente acreditados, razón por la cual mandaremos deducir testimonio de particulares contra las mismas, por delito de falso testimonio en causa criminal a favor del acusado.

Pero la constatación de que las declaraciones prestadas por Gema y Belen en fase de instrucción tienen sólidas corroboraciones, objetivas y subjetivas, de modo que merecen la credibilidad de la que carecen total y absolutamente sus manifestaciones en el plenario, ha de conducir a fundar la convicción del Tribunal en aquellas declaraciones, pues, como dijo la STS 992/2012, de 3 de diciembre : ' Una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (véase por todas la Sentencia 1187/2005, de 21 de octubre ), ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se practique judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional ( STC 137/1988 ) y de esta Sala (SSTS 14-4-1989 , 22-1-1990 , 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, la núm. 1207/95 ), admiten que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal sentenciador dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, y como precisa la STS 12 de septiembre de 2003 , cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia, tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados, tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art.

741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas, hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art.

714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical, a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005, de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral, mediante contradicción procesal, ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

El Tribunal Constitucional ha establecido, como en la Sentencia núm. 68/2010, de 18 de octubre de 2010 que el mismo ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 de la LECrim , siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 de la LECrim ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral '.

En el mismo sentido, la STS 865/2014, de 18 de diciembre , establece que ' Las diligencias sumariales siempre que haya sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque su soporte probatorio en esa prueba sumarial. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre , F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras) '.

En definitiva, declaramos probados los hechos que resultan de las declaraciones prestadas por Gema y Belen , que constan a los folios 143 y 144 ( Gema ) y 152 y 153 ( Belen ), que fueron leídas en el juicio oral ante las flagrantes contradicciones en que incurrieron en este acto, con relación a aquellas declaraciones previas, declaraciones previas cuya veracidad ha quedado pericialmente corroborada. Así, en lo tocante al uso de un arma de fuego, aunque Gema negara en juicio que el acusado disparara y la alcanzara, que disparó y la alcanzó, como sí declaró la lesionada en instrucción, está fuera de toda duda, ya que la lesión que sufrió en el hombro izquierdo lo fue, como dictaminaron los médicos forenses, por arma de fuego, afirmando en juicio los peritos que dicha herida no se pudo causar de otra forma. De otro lado, de la prueba biológica relacionada con objetos intervenidos en la entrada y registro del domicilio de los implicados, dispuesta por auto de 6 de noviembre de 2015 (folios 14 a 20), y más concretamente relacionada con navaja con mango de madera y proyectil, resultó que los marcadores genéticos obtenidos de estos indicios eran coincidentes con los marcadores genéticos de Gema , como también lo eran los de las muestras de sangre recogidas de suelo, pared y una silla (folios 467 a 477, ratificados en el plenario por los funcionarios emisores del dictamen).

Y también es de señalar que esta última prueba pericial acreditó asimismo la coincidencia de marcadores obtenidos de otra silla, en el registro de la vivienda, con los correspondientes a Belen , y esta presencia de sangre de Belen en el escenario del crimen, compatible con la versión que la misma dio en fase de instrucción, abona la convicción de que esa declaración previa era la que se ajustó a la realidad de lo sucedido (los médicos forenses también han declarado que la versión que esta lesionada dio en fase de instrucción era compatible con las lesiones que presentó).

Finalmente, no hay duda de que el arma de fuego que Belen encontró en la vivienda con posterioridad a los hechos, y que con anterioridad a los mismos las mujeres ignoraban existía, como ambas han declarado, fue la que exhibió el acusado y con la que éste, que carecía de permiso para tenerla, disparó a su mujer, toda vez que la prueba pericial balística (folios 430 a 447) ratificada en el plenario no sólo ha determinado las características del arma, sino que, además, ha sido concluyente en cuanto a que la vaina percutida hallada en el repetido registro domiciliario había sido percutida con la pistola semiautomática entregada por Belen después de encontrarla.

Tercero. Como hemos dicho en el fundamento jurídico primero, acreditada la tenencia por el acusado de la pistola semiautomática, que era lo que la defensa impugnaba, no es objeto de debate el juicio de tipicidad propuesto por el Ministerio Fiscal, porque ciertamente no ofrece duda que esa tenencia, para la que el acusado no disponía de autorización de clase alguna, realiza el tipo del artículo 564.1.1 º y . 2.1ª CP .

En cambio, la tipicidad que propugna el Ministerio Fiscal en relación a las agresiones a Gema y Belen ofrece dificultades de delimitación que afectan al elemento subjetivo del tipo, pues el hecho de que no se produjeran resultados de muerte nos obliga a indagar sobre el dolo del autor, para determinar si actuó con ánimo de matar ( animus necandi ), sin conseguir este resultado, o si simplemente actuó con ánimo de lesionar ( animus laedendi ), sin la finalidad de producir el resultado fatal que no produjo.

Como recordaba la STS 217/2016, de 15 de marzo : ' Los elementos intelectivos de todo delito --el dolo--: es decir el conocimiento de lo que se hace, y el consentimiento en su ejecución, son hechos subjetivos, cuya descripción debe estar situada, como se hace en la sentencia en el hecho probado que expresa el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador. Tales hechos subjetivos, salvo improbable confesión de la persona concernida, deben ser aprehendidos por las pruebas e indicios obrantes por lo que se refiere al clásico dilema de 'animus necandi' y 'animus laedendi', la jurisprudencia se ha referido a una serie de circunstancias que rodean el hecho, y de entre las que tienen especial relevancia con los relativos al arma utilizada, la violencia del golpe y la parte del cuerpo lesionada '.

Abundando en esto último, la reciente STS 118/2017, de 23 de febrero , recordaba que ' Esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el ánimo homicida (animus necandi) y así se han considerado las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 , 981/2016, de 11-1 de 2017) '.

Pues bien, sobre la base de estas pautes jurisprudenciales hemos de concluir que el acusado no actuó con ánimo de matar, sino únicamente con el de afirmar violentamente, mediante el uso de una fuerza física desmedida a la que las mujeres no pudieran oponerse, su supremacía sobre los miembros del grupo familiar, siendo en este sentido ilustrativas del deseo de dominación que presidía el comportamiento del acusado las palabras de Belen en fase de instrucción, calificando de 'machista' el tono del hombre en la discusión en el curso de la cual agredió a las mujeres, tratándolas de 'putas' y 'zorras', y diciendo a su suegra 'vamos a ir a que te corten el pelo', manifestación contradictoria con la amenaza de matarla in situ i en aquel momento, amenaza que más bien se enmarca en una afirmación de dominio por vía de temor al más fuerte. De hecho, el instrumento empleado por el acusado en su ataque a Belen , una navaja de 7 cm de hoja, con ser un instrumento peligroso, sólo podría haber causado la muerte si las zonas atacadas hubieran sido especialmente sensibles para el mantenimiento de la vida, atendida la complexión de la mujer atacada, y únicamente constan dos ataques, ninguno afectante a zonas vitales o a zonas próximas a órganos vitales, según dictaminaron los médicos forenses. Y aún más claramente en relación a Gema , a la que el acusado no disparó para matarla, como podría haber hecho si esta hubiera sido su intención, ni puede atribuirse a un error en la ejecución del disparo el que la bala no impactara a la mujer en zona vital, pues, como ha acreditado la prueba pericial balística sobre distancia del disparo (folios 416 a 429, ratificada en el plenario), la boca del cañón del arma, en el momento de la detonación, se encontraba a sólo entre 5 y 10 cm de la parte del hombro de la mujer (la superior) que recibió el impacto, y con una distancia tan corta es difícil aducir falta de puntería en el agente o disfunción de otra clase que evitara cumplir el propósito homicida. Además, el acusado no persistió, después del primer disparo, en utilizar el arma de fuego, sino que continuó atacando, pero con la navaja de 7 cm de hoja y golpeando con ella a la mujer, por dos veces, en zonas conocidamente no vitales (las heridas en las manos, como dijo la lesionada ya inicialmente, y se acepta en el escrito de acusación, fueron de defensa).

Por consiguiente, los hechos declarados probados, por lo que respecta a los ataques a Gema y Belen , no son constitutivos de delitos de homicidio en grado de tentativa, como propugna el Ministerio Fiscal, sino de sendos delitos de lesiones dolosas con instrumento peligroso, de los artículos 147.1 y 148.1º CP , de los que fueron víctimas Gema y Belen , sin que sea aplicable al delito cometido en la persona de Gema el artículo 148.4º CP porque supondría considerar doblemente la circunstancia, que ha de operar como agravante genérica.

Cuarto. De los delitos expresados en los fundamentos primero y tercero de esta resolución es responsable, en concepto de autor, el procesado, quien realizó personalmente los hechos delictivos, con conciencia de lo que hacía y con voluntad de hacerlo ( artículo 28 CP ).

Respecto de los delitos de lesiones, concurre la circunstancia mixta de parentesco, del artículo 23 CP , que ha de operar como circunstancia agravante, por tratarse de delitos contra la integridad física y ser víctimas la esposa y la suegra del autor.

En el procesado no concurren circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, sin que sean de apreciar, contrariamente a lo predicado por la defensa en sus conclusiones, 'la circunstancia eximente de hallarse el procesado bajo los efectos de su adicción a las drogas, que anulaba sus capacidades cognitivas y volitivas, o la circunstancia atenuante muy cualificada de actuar a causa de grave adicción a drogas, del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2 CP ', pues, aparte de no entenderse como puede predicarse afectación de facultades superiores a causa de consumo de drogas por parte de quien al poco de los hechos declaró ante el Juzgado de instrucción que 'no había tomado ninguna sustancia' (folio 81 vuelto), no se explica siquiera qué vinculación puede tener el ser consumidor de drogas con el hecho de poseer un arma, ni con las agresiones a la esposa y la suegra, y aunque éstas declararan, concretamente Gema en el juicio oral, que su marido estaba bajo los efectos de alcohol y drogas, lo cierto es que el procesado fue reconocido poco después de los hechos en el servicio de urgencias del hospital de l'Esperit Sant y no se le observó ninguna patología activa relacionada con el consumo de alcohol o drogas (folio 38), y la prueba pericial propuesta por la defensa para intentar acreditar afectación de las facultades superiores de su defendido a causa de la adicción del mismo a drogas no arrojó el resultado perseguido, pues la única facultativa que lo había examinado al respecto observó que se encontraba en buen estado general, sin presentar sin presentar signos de intoxicación, ni síndrome de abstinencia, ni alteraciones de la sensopercepción (folio 84, ratificado en el plenario por la médico forense emisora del dictamen).

Dicho de otra manera, aun admitiendo que el procesado, al tiempo de los hechos, fuera drogadicto y hubiera consumido drogas, sobre la base de la prueba practicada no es posible concretar ni el grado de drogadicción, ni la afectación que esa adicción y consumo pudiera haber producido en las facultades intelectivas y volitivas de aquél, y menos en relación con los hechos que perpetró, lo que impide la apreciación de las circunstancias eximente o atenuante propugnadas por la defensa, y no está de más recordar que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, ' la prueba de las circunstancias atenuantes, que han de resultar probadas, como el hecho principal mismo, corresponde a quien las alega ' ( STS 119/2013, de 19 de febrero ).

Quinto. Por lo que respecta a las penas a imponer, hemos de partir de la consideración de que la pena media imponible al delito es la representativa del desvalor medio del comportamiento criminal, y la que, en consecuencia, es razonable imponer cuando no concurren circunstancias típicas o atípicas que alteren, en más o en menos, el desvalor medio. Y del mismo modo, cuando concurren circunstancias típicas, la pena media imponible al delito con sus circunstancias es la representativa del desvalor medio del delito con sus circunstancias típicas, y la que razonablemente cabe imponer en ausencia de otras circunstancias que justifiquen la imposición de una pena mayor o menor a la media imponible.

En el caso enjuiciado, y por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, cuya pena es de prisión de 2 a 3 años ( artículo 564.1.1 º y . 2.1ª CP ), como sea que no concurren circunstancias típicas o atípicas hemos de imponer la pena media imponible al delito sin circunstancias (2 años y 6 meses de prisión).

Por lo que respecta al delito de lesiones con instrumento peligroso del que fue víctima Belen , la pena tipo (prisión de 2 a 5 años, conforme al artículo 148 CP ) se ha de imponer en la mitad superior por aplicación de la circunstancia agravante de parentesco ( artículo 66.1.3ª CP ), de modo que la pena imponible es de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años, siendo la pena media al delito con su circunstancia la de 4 años y 3 meses de prisión, que es la que hemos de imponer al procesado, por ese delito. Pero por lo que respecta al delito de lesiones con instrumento peligroso del que fue víctima Gema , la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco no ha de conducir a la imposición de la misma pena que por el delito del que fue víctima Belen , pues el hecho de que Gema fuera la esposa del procesado, madre de sus hijos, quienes, además, presenciaron la agresión del padre a la madre, hace más reprochable si cabe, hasta su límite máximo, el ataque criminal, tributario de la pena máxima imponible (5 años de prisión).

Por lo demás, conforme al artículo 57.2 CP , por los delitos de lesiones con instrumento peligroso se han de imponer, además, las penas de prohibición de aproximación a las víctimas, sus domicilio y lugares que frecuenten, debiendo ser la duración de estas penas accesorias de 4 años (para el delito del que fue víctima Belen ) y 5 años (para el delito del que fue víctima Gema ) más de las penas privativas de libertad, por las razones expuestas para las privativas de libertad.

Sexto. Conforme al artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , las medidas de protección que se hubieran impuesto con anterioridad al juicio podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, haciendo constar en la sentencia el mantenimiento de las mismas.

En este caso, atendidas las penas accesorias que se imponen procede mantener, durante los eventuales recursos contra esta sentencia, las medidas de protección impuestas por el juez de instrucción a favor de Gema y Belen , pero únicamente las referidas a prohibición de aproximación, no a prohibición de comunicación, que, siendo facultativa, no se impone, y cuya imposición podría dificultar innecesariamente más de lo inevitable la relación del procesado con sus hijos.

Séptimo. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 CP y 240.2º LECrim , las costas causadas en esta instancia han de imponerse al procesado, por razón de la condena.

Fallo

1. Condenamos a Daniel , como autor responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, por ser víctima su esposa, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Gema , al domicilio o residencia de ésta, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que la misma frecuente por tiempo cinco años superior al de la duración de la pena de prisión.

2. Le condenamos también, como autor responsable de otro delito de lesiones con instrumento peligroso, igualmente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, por ser víctima su suegra, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Belen , al domicilio o residencia de ésta, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que la misma frecuente por tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena de prisión.

3. También le condenamos, como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Imponemos al condenado las costas procesales causadas en esta instancia.

5. Mantenemos, durante los eventuales recursos que puedan interponerse contra esta sentencia, las medidas de protección dispuestas a favor de Gema y Belen por el juez de instrucción, en autos de 13 de noviembre de 2015, y consistentes en prohibir a Daniel acercarse a ambas, a los domicilios, lugares de trabajo y otros que las mismas frecuenten, en un radio no inferior a 1000 metros.

6. Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de los particulares necesarios y relacionados con las declaraciones efectuadas a lo largo del procedimiento por Gema y Belen , y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de Barcelona, para su reparto al que corresponda, a fin de que se depuren las responsabilidades penales en que hubieran podido incurrir esas mujeres por un eventual delito de falso testimonio en causa criminal, a favor del reo.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.