Sentencia Penal Nº 461/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 151/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2905143P20140001852
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 151/2017
Asunto: 201081/2017
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 379/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MALAGA
J. Instrucción nº 5 de Estepona , DP. . 1476/14
Contra: Gregorio
Procurador: JULIO CABELLOS MENENDEZ
Abogado: MERCEDES LAZARO GARCIA
S E N T E N C I A Nº 461
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Presidenta-
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistradas.-
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
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En la ciudad de Málaga, a 14 de noviembre del 2017.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de , siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como
apelante Gregorio , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , mayor de edad, representado
por Procurador de los Tribunales Julio Cabellos Menendez, bajo la dirección letrada de doña Mercedes Lazaro
García, con la intervención del Ministerio Fiscal.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de de , el Juzgado de lo Penal número de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de julio de 2014 sobre las 19, 15 horas , fue sorprendido por agentes de policía cuando salía de un trastero garaje, sito en la CALLE000 de la localidad de Estepona a bordo del vehículo Citroen C3, matrícula ....DQQ llevando a bordo de mencionado vehículo tabaco de contrabando, en concreto 300 cajetillas de la marcha Chesterfield y 50 cajetillas de la marca American Legend. El acusado permite la entra de los agentes en el garaje- trastero anteriormente mencionado, hallándose en su interior más tabaco de contrabando, en concreto: 1080 cajetillas de la marca American Legend 150 cajetillas de la marca Wiston 1501 cajetillas de la marca Camel 650 cajetillas de la marca Ducados Rubio 400 cajetillas de la marca Pall Mall 10101 cajetillas de la marca Chesterfield 1500 cajetillas de la marca Marlboro El encausado igualmente acompañó a los agentes actuantes a otro garaje comunitario de la CALLE001 número NUM001 , abriendo el mismo el garaje número NUM001 , hallándose en su interior, en el altillo o falso techo más tabaco de contrabando, en concreto: 30 cajetillas de la marca Maerican Legend 240 cajetillas de la marca Ducal 100 cajetillas de la marca Palla Mall 100cajetillas de la marca Nobel 130 cajetillas de la marca Ducados Rubio 540cajetillas de la marca LM 330 cajetillas de la marca Elixir 687 cajetillas de la marca Ducados.

Todas estas cajetillas de tabaco carecían de los precintos reglamentarios españoles que han de estar colocadas en las labores de tabaco importadas o introducidas definitivamente en territorio español para acreditar que se han satisfecho los impuestos correspondientes en España y el acusado las tenía en su posesión para venderlas o cederlas a terceros sin haber cumplidos con aquellas obligaciones aduaneras. La valoración total de tabaco aprehendido asciende a 34.248, 10 euros. ', al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo condenar y condeno a ' CONDENO a Gregorio como autor de un delito de contrabando de tabaco ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de TRES AÑOS, einhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 34.548, 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago DE DOS MESES y la condena al abono de las costas procesales.



SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por El procurador Don Julio Cabellos Menéndez en nombre de Don Gregorio que baso su recurso en el error en la apreciación de las pruebas lo que ha dado lugar a la no aplicación del artículo 21.6 , 21.7 y 66.2 del CP .



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

El presente recurso de apelación se ha centrado en la invocación de dos atenuantes en la comisión del delito de contrabando al que ha sido condenado el recurrente, y ante sus alegaciones impugnatorias debemos poner de manifiesto, respecto a la primera de ellas, consistente en la atenuante de dilaciones debidas muy cualificada, prevista en el art. 21.6 del Código Penal , que fue desestimada por la Jueza ' a quo' con base en que no se habían precisado los periodos en que el presente procedimiento ha estado inactivo por causas no imputables al encausado, y en esta segunda instancia se ha basado su concurrencia en que las diligencias se iniciaron en julio de 2014, se dictó auto de procedimiento abreviado el 10 de noviembre de 2014, se formalizó escrito de acusación en marzo de 2015, auto de apertura de juicio oral en abril de 2015, y desde mayo de 2015 no se produjo actuación alguna hasta septiembre de 2016, en que se dio traslado de las actuaciones de la defensa, con una paralización de mas de quince meses no imputable al acusado, por lo que teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa, considera el recurrente que debe ser apreciada la atenuante como muy cualificada, y ante tales consideraciones estimamos que la inactividad descrita anteriormente puede en su caso justificar una atenuante simple pero no cualificada puesto que una paralización de un año y varios meses no es un tiempo desorbitado, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales sobre esta materia desarrollados durante años, pues no olvidemos que se trata de una atenuante introducida de forma expresa en nuestro código penal con la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio y aceptando que se trata de una causa poco compleja y que se ha tardado prácticamente tres años en celebrarse el juicio y dictarse la sentencia recurrida, y que estuvo paralizada un año y varios meses tal como ha quedado reflejado con anterioridad, apreciamos la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada como simple, pues para la atenuante muy cualificada requiere para su apreciación un mayor tiempo de dilación sin justificación alguna.

Se trata por tanto de un retraso que no es imputable al acusado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa .

Respecto a la atenuante analógica de colaboración con la justicia , la Jueza ' a quo' no la apreció con base en que el acusado fue objeto de vigilancias y seguimientos en los que se detectó su ilícita actividad de contrabando de tabaco. El hoy recurrente se ha basado en su recurso en que colaboró con el Servicio de vigilancia aduanera en la incautación de las labores de tabaco aprehendidas facilitando e identificando la fuerza actuante el lugar donde guardaba el tabaco, en concreto en los trasteros-garajes de la CALLE000 y CALLE001 numero NUM001 , y revisadas las actuaciones vemos que en efecto las fuerzas actuantes realizaron unas investigaciones sobre Gregorio por su presunta actividad habitual de recepción de tabaco de contrabando y distribución entre los clientes en Estepona y Marbella, localizando el vehículo que utilizaba y los trasteros garajes donde guardaba el tabaco, sitos en la CALLE001 NUM001 y en la CALLE000 , conociendo por tanto su existencia y localización, de tal manera que accedieron a ellos con las llaves respectivas que llevaba Gregorio en una riñonera cuando fue detenido, y con las que pudieron abrir ambos trasteros, por lo que la localización del tabaco aprehendido se produjo fundamentalmente por las investigaciones llevadas a cabo por el Servicio de Vigilancia aduanera, sin incidencia determinante por parte del propio investigado que justifique la apreciación de la atenuante referida ni siquiera con carácter de atenuante analógica, pues como indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4 del Código penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

Por tanto, entrando a analizar la individualización de la pena debemos señalar que el fundamento de derecho tercero de a sentencia recurrida se limita a establecer que enrolen a la individualización de la pena procede imponer la de tres años de prisión, sin dar mayor argumentación sobre el porqué de dicha extensión punitiva por lo que no sabemos que motivos han llevado a la Juzgadora de Instancia a dicha conclusión, lo que nos obliga a valorar con qué elementos de juicio contamos para establecer si esta justificada dicha pena o es procedente su minoración.

Del estudio de las diligencias destacamos la diligencia extendida por la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera de Málaga obrante al folio 56 en la que se concluye que la valoración total del género aprehendido asciende a 34.248, 10 euros y según el listado oficial de precios vigentes para las labores de tabaco en Expendedurías de Tabaco y Timbre está muy por encima de del límite de 15.000 euros que señala el apartado 3 b) del artículo 2 de la LO 6/2011de 30 de junio que modifica la LO 12/1995 de Represión del contrabando.

La penalidad prevista para el delito conforme al artículo 3 de dicha ley va de uno a cinco años de prisión y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos, considerando que en el presente caso debe ser impuesta en la mitad inferior atendida la concurrencia de la atenuante del artículo 21.6 que hemos apreciado, conforme al artículo 66-2 del Código penal , pues aunque no es la primera vez que el recurrente es condenado como autor de un delito de contrabando, por el tiempo transcurrido dichas condenas no han determinado la concurrencia de la agravante de reincidencia, si bien su hoja histórica penal revela que esta persona se ha venido dedicando al contrabando de tabaco a lo largo del tiempo, siendo su anterior condena, por dicho delito, de marzo de 2011, y por ello consideramos que la pena a imponer en el presente caso debe ser atemperada a las referidas circunstancias y en consecuencia consideramos que debe fijarse una pena de prisión de un año y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia recurrida.



SEGUNDO : Que pese a ser desestimatorio el presente recurso de Apelación, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación , conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Julio Cabellos Menéndez en nombre de Don Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero seis de Málaga , anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos en parte la meritada resolución, rebajando a pena de prision impuesta a la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, manteniendo la sentencia recurrida en cuanto al resto de sus pronunciamientos con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.