Sentencia Penal Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 42/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO N° 4
Tfno.: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03066-41-1-2017-0000921
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000042/2018 - ESPECIAL COMPLEJIDAD
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000245/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ELDA
SENTENCIA Nº 000461/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ
Magistrados/as
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
En Alicante, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 11, 12 y 13 de Diciembre de 2018, por la Audiencia
Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción de Elda núm. 4, seguida por delito ROBO CON FUERZA, contra los acusados
Florian , con DNI núm. NUM006 , natural de Elda (Alicante), nacido el día NUM007 /1993, hijo de Emiliano
y de Amparo y vecino de Elda, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el
día 5/03/17 (detención 3/03/17), representado por el Procurador D. Jacob Botella Peidro y defendido por el
Letrado D. Jase Manuel Vidal Galvez; Heraclio , con DNI núm. NUM008 , natural de Elda (Alicante), nacido
el día NUM009 /1989, hijo de Feliciano y de Genoveva y vecino de Elda, con antecedentes penales, en
prisión provisional por esta causa desde el día 5/03/17 (detención 3/03/17), representado por el Procurador
D. Jacob Botella Peidro y defendido por el Letrado D. Jose Manuel Vidal Galvez; y Íñigo , con DNI núm.
NUM010 , natural de Elche (Alicante), nacido el día NUM011 /1998, hijo de Feliciano y de Josefa y vecino
de Elda, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 17/03/17 (detención
16/03/17), representado por el Procurador Dª. Carmen Baeza Ripoll y defendido por el Letrado D. Jase Manuel
Sanchez Ibarra; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltma.

Sra. María Illán Medina; Actuando como Ponente la Iltma. Sr. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrada de
esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 245/17 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 245/17, en el que fueron acusados Florian , Heraclio y Íñigo por el delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO Y OTROS, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

42/18 de esta Sección Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de robo con fuerza las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 2 y dos del C.P .

B) un delito de robo de uso del artículo 244.1 y 2 y un delito de robo con fuerza las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240.1 y 241.1º del C.P .

C) un delito de robo de uso del artículo 244.1 y 2 del C.P . y un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 241 y 4° del C.P .

D) un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238. 2 , 240 y 241.1º del C.P . y un delito de robo de uso del artículo 224.1 y 2, un delito de robo con fuerza las cosas de los artículos 237 y 238.2.

E) un delito de robo de uso del artículo 244.1.2º y un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del Código Penal .

F) un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 240 del C.P .

G) un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240 del C.P .

H) un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 2 del C.P y un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 241.1º del C.P .

I) un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 , 240 y 241.1 del C.P .

J) un delito de robo con violencia y uso de armas de los artículos 237 , 242.1 y 3 del C.P .

K) un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 241.1 y 3 del C.P . y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C.P .

de dichos delitos consideró autores a los acusados Íñigo de los delitos del apartado J) y del apartado K), a Florian de los delitos de los apartados A), F), G), H), I), J) y K), y al acusado Heraclio de los delitos de los apartados B), C), D), E), H), J) y K), concurriendo en los acusados Florian y Heraclio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P . respecto de los delitos de robo. Concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del C.P . en el acusado Florian respecto de los delitos F), J). Concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del C.P . en el acusado Íñigo respecto del delito J) y con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del C.P . en el acusado Heraclio respecto de los delitos B), C), D), E) y J), por lo que solicitó se impusiera a cada uno de los acusados las siguientes penas: - A Heraclio : - Por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 2 , y 241.4 ° y 74 del C.P . que absorbe un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244.1 y 2 y 74 del C.P ., la pena de seis años de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por dos delitos de robo violento de los apartados J) y K) la pena de cinco años de prisión con igual accesoria por cada uno de ellos.

- Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P .

- A Íñigo - Por el delito de robo con violencia del apartado J) la pena de cinco años de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia del apartado K) la pena de cinco años de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 la pena de seis meses de multa con cuota de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P .

- A Florian - Por un delito continuado de robo con fuerza las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 240.1 del C.P .

que absorbe un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244.1 y 2 y 74 del C.P .

la pena de 4 años de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por dos delitos de robo violento de los apartados J) y K) la pena de cinco años de prisión con igual accesoria por cada uno de ellos.

- Por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C.P . la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros.

Pago de costas y en concepto de responsabilidad civil: El acusado Heraclio indemnizará; salvo renuncia del perjudicado: - Por el hecho contemplado en el apartado B), al propietario del vehículo Ford Orión E ....

, Raimundo , en la cantidad de 750 €. Al propietario del establecimiento 'deportes Tomás', Rodolfo en la cantidad de 660 € por los daños causados y en lo que resulte de la tasación pericial que se solicita por OTROSÍ como valor de los efectos sustraídos.

- Por el hecho contemplado en el apartado C), al propietario del vehículo Ford Escort matrícula QI ....

, Emma en la cantidad de 900 €. Al propietario del establecimiento cafetería GBM Coffee and Gins, Silvio , en la cantidad de 1813'60 € como importe de los efectos sustraídos y no recuperados, en la de 1416'45 € por los daños causados y en la de 60 € como valor de las gafas de sol Rayban.

- Por el hecho contemplado en el apartado D), a la gasolinera CEDIPSA en la cantidad de 1129 € como importe de los efectos sustraídos y en la de 1652'66 € como valor de los daños causados.

- Por el hecho contemplado en el apartado E) al propietario del vehículo Ford Escort matrícula I .... , Virgilio , en la cantidad de 900 € por los daños causados en el vehículo y al propietario de 'distribuciones y representaciones S.L.' en la cantidad de 263'30 € como importe de los daños causados.

El acusado Florian indemnizará; salvo renuncia del perjudicado: - Por el hecho contemplado en el apartado F) a Bernardino en la cantidad de 8098'82 € como valor de los efectos sustraídos y no recuperados, en la de 280 € como valor del ordenador portátil y en la de 200 € por los daños causados.

- Por el hecho contemplado en el apartado G) a Borja en la cantidad de 15,210 € como importe de los efectos sustraídos no recuperados y en la de 395 € por los daños causados.

- Por el hecho contemplado en el apartado I) al propietario del establecimiento 'cafetería Sunset' en la cantidad de 1280 € como importe de los efectos sustraídos y no recuperados y en la de 150 € por los daños causados.

Los acusados Heraclio y Florian indemnizarán conjunta y solidariamente al propietario de 'Habitalia costa blanca' por los daños causados en el establecimiento en la cantidad que resulte conforme a lo solicitado en OTROSÍ, a Claudio en la cantidad de 32,521 € como valor de los efectos sustraídos y no recuperados, en la de 600 € como importe del efectivo sustraído y en la de 150 € como importe del ordenador sustraído.

Igualmente ambos indemnizarán conjunta y solidariamente a Cristobal en la cantidad de 550 € como valor del vehículo sustraído, todo ello salvo renuncia del perjudicado.

Los acusados Heraclio , Florian y Íñigo indemnizarán conjunta y solidariamente a Domingo en la cantidad de 450 € como importe de lo sustraído.

Igualmente indemnizarán conjunta y solidariamente a Efrain en la cantidad de 690 € como importe de lo sustraído y en al de 179 € por los daños causados, así como por las heridas causadas en la cantidad de 320 €, salvo renuncia de los perjudicados.



TERCERO.- Las DEFENSAS de los acusados en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria para sus patrocinados presentando la defensa de Íñigo un escrito de calificación alternativa que quedó unido al rollo de Sala.

II.- HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: 1.- Los acusados Heraclio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en sentencia firme de fecha 25 de febrero de 2014 por hechos acaecidos el 6 de Febrero de 2014 y condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en sentencia firme de fecha 29 de Diciembre de 2009 por hechos acaecidos el 23 de Marzo de 2010, Florian , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme de fecha 2 de Agosto de 2016 por hechos acaecidos el día 2 de Mayo de 2013 y condenado como autor de un delito de robo con fuerza de uso de vehículo a motor del artículo 244.2 del CP por sentencia firme de fecha 11 de octubre de 2016 por hechos acaecidos el día 19 de Agosto de 2013 y Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron en la mañana del día 25 de Febrero de 2017 al establecimiento restaurante 'El Bodegón' situado en la calle Doctor Marañon número ocho de Petrel del que es propietario Efrain y tras estar varias horas en el local consumiendo cerveza, mientras el acusado Florian se dirigió a la parte trasera de la barra pegando un puñetazo en el rostro al dueño del establecimiento, los otros dos acusados, Heraclio con una silla y Íñigo con una botella de litro de cerveza, le conminaban a que les hiciera entrega del dinero de la recaudación apoderándose de la caja registradora que contenía 600 euros y marchándose del lugar con ella. El valor de la caja registradora ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 90 euros y los daños causados en la cantidad de 179 euros. Efrain a consecuencia de estos hechos sufrió heridas de las que tardó en curar 8 días y que precisaron sólo de la primera asistencia para su sanidad. El perjudicado ha percibido de su seguro por el robo sufrido la suma de 500 euros.

2.- Por otro lado, en hora no determinada de Ja madrugada del día 21 de Diciembre de 2016 Heraclio en unión de otro menor de edad violentó la cerradura de la puerta delantera izquierda del vehículo Ford Escort matrícula I .... que su propietario Virgilio había dejado estacionado en la puerta de Talleres Salva de Elda penetrando en su interior y tras hacerle el puente lo condujeron desplazándose hasta la C/ Luceros de Elda, lugar donde fueron interceptados por la Policía Nacional, saliendo huyendo Heraclio con el gato del vehículo quien fue finalmente detenido por el agente de Policía NUM012 sobre las cuatro de la madrugada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados que se describen en el primer párrafo de la anterior resultancia fáctica son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 3 y un delito leve de lesiones del artículo 147.2° del Código Penal .

El descrito en el segundo párrafo es constitutivo de un delito de robo de uso del artículo 244.1 y 2 del Código Penal .

La defensa de Íñigo interesó la absolución de su patrocinado, pero presentó subsidiariamente una calificación alternativa, considerando que los hechos que se produjeron en el establecimiento restaurante 'El Bodegón' serían constitutivos de un delito de robo con violencia de menor entidad del artículo 237 y 242.1 , 2 , y 4 del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del Código Penal .

Discrepamos de tal parecer. Partiendo de los hechos declarados como probados que asume esta Sala, con arreglo a criterios jurisprudenciales, es necesario concluir que se produjo una conducta violenta e intimidatoria de la entidad suficiente como para integrar el delito de robo con violencia e intimidación tipificado y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal (el escrito del Ministerio Fiscal indica por error mecanográfico 241.1 3 del Código Penal) en donde se contempla el tipo agravado de uso de armas o medios igualmente peligrosos.

El artículo citado condiciona la aplicación de la pena en la mitad superior a que el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida y el precepto ya no indica expresamente 'que llevare' como en la redacción anterior a la reforma del año 2010 siendo por tanto indiferente que las armas o instrumentos peligrosos hayan sido tomados ' in situ'.

Por otro lado, las sentencias 1450/97 de 24-11 , 150/98 de 10-2 , 632/99 de 22-4 y 239/99 de 22-2 entienden por 'uso de armas' no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta.

En este caso además de pegarle a la víctima un puñetazo, se le intimidó con una silla y con una botella de litro de cristal (litrona). Tales elementos, en especial la botella de cristal, son instrumentos peligrosos.

Las botellas de cristal son también un instrumento susceptible de crear un peligro para la salud física ( STS 1348/2009, de 30 de diciembre ) y en concreto, la jurisprudencia refiriéndose a una botella de cristal señala que 'por su peso o posibilidad de rotura, constituye ya por sí misma un instrumento peligroso' ( STS 199/2015, de 30 de marzo ).

En cuanto a la solicitud de aplicación del apartado 4 del artículo 242 hemos de manifestar que dicho precepto contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia o intimidación ejercida sea de escasa entidad. Considera que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sanciona esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002 de 27-6 ). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido, del injusto del delito.

En nuestro caso, el motivo alegado, debe sufrir igualmente suerte desestimatoria, pues la victima además de ser agredida con un puñetazo causándole lesiones que tardaron ocho días en curar fue gravemente intimidada en la forma descrita en los hechos que se declaran probados viendo mermada sus posibilidades de defensa. Se considera por tanto que la pena establecida en el apartado 3 del artículo 242 no resulta desproporcionada al caso.

Por último indicar que si bien el robo se produjo en local abierto al público, esta Sala se ve impedida para aplicar el apartado 2 del artículo 242, que agrava la pena, al estar sometida al respeto del principio acusatorio.



SEGUNDO.- Que del delito de robo con violencia de los artículos 237, 2.42.1 y 3 y delito leve de lesiones del artículo 147.2° del Código Penal son responsables en concepto de autores los acusados Heraclio , Florian Y Íñigo , al haber realizado directa y materialmente los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y respecto al delito de robo de uso del artículo 244 1 y 2 es responsable por el mismo concepto Heraclio convencimiento al que llega la Sala del examen y valoración conjunta de toda la prueba practicada, tanto en la fase de instrucción como la reproducida y practicada el día del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello en base a las siguientes consideraciones: Hemos obtenido prueba suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia de los acusados en los hechos cometidos contra el Sr. Efrain .

Como instrumento de prueba esencial, la Sala ha contado con el testimonio del Sr. Efrain , que procedió a relatar las circunstancias tanto nucleares como periféricas en las que se desarrollaron los hechos justiciables, en virtud de las cuales hemos construido, junto con el resto de las pruebas, el relato fáctico de esta sentencia.

Es de resaltar la contundencia a la hora de identificar a los acusados en Sala, señalándolos con el dedo, identificación que en modo alguno fue genérica, pues a cada uno de ellos atribuyó un papel concreto en los hechos, así señalando a Heraclio dijo que fue el que le conminaba con una silla, que Íñigo lo hizo con la botella y que Florian fue el que le dio un puñetazo.

La victima igualmente relató que no iban tapados y que los pudo ver perfectamente indicando que los pudo reconocer fotográficamente sin duda alguna, contestando a las· defensas que le enseñaron 'muchas fotos', 'álbumes enteros' en la Policía y que efectuó la identificación por fotografía -folios 21 y ss. del Tomo ! antes de saber que habían sido identificados por huellas, desvirtuando con su declaración las genéricas impugnaciones de las defensas sobre la forma de proceder por parte de la Policía en el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima. Como ha señalado reiterada jurisprudencia la exhibición de fotografías es un procedimiento válido, desde luego, pero solo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que pueda servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores, pero sin que por sí solo sirva tal reconocimiento de prueba identificadora. Pero en nuestro caso el reconocimiento ha sido llevado a cabo además en el acto de la vista oral con total contundencia por parte del perjudicado.

Debe partirse de la premisa sentada por la jurisprudencia, de que la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada exclusivamente por la declaración testifical de la víctima, siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible, como la concreta participación en el mismo del inculpado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama la necesidad de someter el testimonio de la víctima a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta, entre otros extremos, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo en función de las circunstancias concretas, y la coherencia interna y externa del relato.

En el presente supuesto, la declaración de la víctima viene dotada de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la enervación del principio de presunción de inocencia, pues, de un lado, no se observa en aquélla móvil alguno de enemistad, resentimiento o venganza que pudiera poner en cuestión la credibilidad de la versión que ofrece, en tanto que acusados y víctima no se conocían previamente, por lo que no apreciamos atisbo alguno de motivo espurio que pudiera haber llevado al Sr. Efrain a deponer en el sentido que lo hizo.

Confirmada la ausencia de incredibilidad subjetiva, se hace necesario depurar los elementos objetivos exigidos por la jurisprudencia para dotar a la declaración de la víctima de aquella fuerza enervatoria.

Así, la verosimilitud de su testimonio, constatada por corroboraciones periféricas. En el presente caso, contamos con el parte médico de asistencia del Sr. Efrain y posterior reconocimiento médico forense -folio 397 del Tomo I- que evidencia las lesiones sufridas acordes con el relato de hechos que expuso la víctima en su denuncia y además la prueba pericial practicada en el plenario del agente de Policía Nacional NUM013 que ratificó el pre-informe obrante a los folios 30 y ss. del Tomo I de las actuaciones donde consta la identificación lofoscópica de los tres acusados en el vaso de plástico y las botellas de cerveza que la víctima recogió en su establecimiento y que entregó a la Policía. Se intentó por las defensas que no se tuviese en cuenta ésta prueba al no haber sido llamado a juicio el Policía Nacional que recogió las muestras del establecimiento impugnándose expresamente el Acta de Inspección obrante a los folios 296 y ss. del Tomo II. Si bien ello es así, contamos con la declaración del perjudicado que recoge las muestras y con la declaración del agente que realiza el informe el cual manifestó que se las entregó un compañero al que previamente se las había entregado el propietario sin que apreciemos algún tipo de quiebra en la cadena de custodia. Además tal impugnación debió al menos anunciarse en los escritos de conclusiones provisionales y no en la fase final del juicio. Por otro lado, la declaración de la víctima vino también corroborada por el testimonio del testigo Roman , al cual se dio lectura en el plenario al encontrarse en ignorado paradero.

Y por último indicar sobre la prueba que los acusados, respecto de estos concretos hechos, ya en el uso de su derecho a la última palabra, Heraclio y Florian admitieron que 'pudieron' cometerlos pero bajo los efectos del alcohol y/o sustancias estupefacientes y Íñigo reconoció expresamente su autoría afectado también por la ingesta de bebidas alcohólicas.

También hemos obtenido prueba suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia de Heraclio respecto al delito de robo de uso del artículo 244 1 y 2 del Código Penal .

El acusado admite encontrarse en el Jugar de los hechos que figuran en el escrito de acusación, si bien niega su participación en Ja sustracción del vehículo Ford Escort matrícula I .... .

Con la declaración del propietario del vehículo que depuso en el plenario Sr. Jesús Ángel , ha quedado acreditada la citada sustracción. Dicho testigo afirmó que dejó el vehículo perfectamente cerrado y que se lo devolvieron con el bombín roto, la puerta doblada y el puente hecho -lo que acredita el empleo de la fuerza-.

También depuso que lo recuperó a la mañana siguiente, de ahí que nos encontremos ante un delito de robo de uso. E igualmente indicó que reclamaba una indemnización, habiendo sido tasados los daños en su vehículo en la cantidad de 900 euros.

Acreditada la realidad de la sustracción y sus circunstancias, podemos considerar probada la autoría de Heraclio a la vista de la declaración de los agentes de Policía Nacional NUM012 y NUM014 que depusieron en el plenario.

El primero de ellos indicó que vio a tres sujetos en el polígono, cerca del vehículo sobre las 4:30 horas de la madrugada. Que salieron huyendo y pudo detener a Heraclio al caerse al suelo. Que estaba muy agresivo.

Que estaba justo al lado de la puerta del conductor y cuando salió huyendo 'llevaba el gato del vehículo'. Que pudo comprobar que el vehículo estaba forzado y con el puente hecho.

El segundo de los agentes declaró que vio como manipulaban el vehículo, que comprobó que estaba forzado con el puente hecho, que él salió corriendo tras el menor de edad y su compañero tras Heraclio al que tuvo que prestar auxilio dada su agresividad.

Ciertamente 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional' ( S.T.S. 27 de diciembre de 2006 ). Sin embargo, tales funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, como ocurre en el presente caso.



TERCERO.- En la realización de los expresados delitos concurre la agravante de reincidencia en Heraclio Y Florian del artículo 22.8º del Código Penal al haber cometido estos hechos, habiendo sido condenados ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del Código Penal, de la misma naturaleza.

Interesa la defensa de Íñigo la aplicación de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 27.1 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal , y la defensa de Heraclio y Florian la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal .

Dichas peticiones no han de ser estimadas. En modo alguno consta que los acusados se encontrasen embriagados cuando cometieron el robo con violencia e intimidación en el restaurante 'El Bodegón'. No existe ningún informe médico al respecto. Ni la victima ni el testigo que presenció los hechos aludieron a que los acusados estuviesen borrachos. Es cierto que la víctima dijo que habían bebido seis litros de cerveza, pero se ha de tener en cuenta que dicho consumo se produjo a lo largo de varias horas de la mañana en dos de ellos, de diez a tres de la tarde, y que luego llegó el tercero (el cual no tuvo por tanto tiempo prácticamente de ingerir alcohol), y tratándose de gente joven y fuerte no entendemos probado que el consumo de seis litros de cerveza en tal lapsus temporal pudiese afectar a sus facultades intelectivas y volitivas a la hora de cometer el hecho.

Tampoco cabe apreciar la atenuante de drogadicción en Heraclio y Florian . Lo único que consta es un consumo de drogas dilatado en el tiempo en ambos acusados, pero nada concreto en relación al hecho concreto que nos ocupa. El parte médico de Florian más próximo a los hechos es del 3 de Marzo de 2017 (folios 149 y 150 de las actuaciones) donde se le diagnostica de abuso de droga mixto continuo en base a sus manifestaciones de consumo de cocaína y cannabis.

Respecto a Heraclio el parte médico más próximo a los hechos es de 21 Diciembre de 2016 (folio 77 del Tomo IV) y únicamente consta en sus antecedentes 'consumo de cannabis'. También contamos con informe de la UCA unido al rollo de sala de donde se establece problemas relacionados con el consumo de cannabis y cocaína desde el año 2005, con tratamientos desde entonces interrumpidos por no asistencia del acusado.

Tal y como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de Mayo de 2017 dictada en el recurso de casación 154/2017 : '...Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: 'es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. Nos e puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La atenuante del art.

21 número 2° está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 )'.

En el presente caso si bien en los informes se constata una historia de· consumo de tóxicos de más de quince años -al menos en Heraclio -, no determinan el grado de adicción; ni cabe desprender de los mismos la instrumentalidad del delito cometido respecto de tal adicción. Tampoco existe prueba alguna de que en el momento de los hechos los acusados actuaron bajo la influencia de las drogas. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos, cosa que aquí no se ha efectuado. No basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas; lo que no consta en el caso de autos. Particularmente no se derivaría así de los informes designados por la defensa de los acusados, que no indican su afectación, como consecuencia del consumo de dichas sustancias en el momento de los hechos.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.3º del Código Penal por el robo con violencia e intimidación del restaurante 'El Bodegón' procede imponer a Heraclio y Florian la pena de 4 años y medio de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 la pena de un mes y medio de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y a Íñigo atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal , Circunstancias personales del delincuente y gravedad del hecho (grado de violencia e intimidación ejercida) la pena de 4 años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y respecto al delito leve de lesiones del artículo 147.2º del Código Penal la pena de mes y medio de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Por el delito de robo de uso de vehículo a motor y atendiendo a lo establecido en el artículo 66.3° del Código Penal procede imponer a Heraclio la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .



CUARTO.- El derecho al resarcimiento previsto en el artículo 109 y ss. del Código Penal , en razón de la responsabilidad civil ex delicto, constituye un bien económico de la pertenencia de la víctima, integrante de un derecho de reclamación hasta cubrir el importe de los daños y perjuicios causados por la transgresión punible, pero únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta ( SS 24-1-64 y 21-10-72 ).

Atendido lo anterior los acusados Heraclio , Florian y Íñigo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Efrain en la cantidad de 689 euros (al haber reconocido el perjudicado que ha sido indemnizado en la suma de 500 euros por su aseguradora).

Por otro lado Heraclio , deberá indemnizar al propietario del vehículo Ford Escort matrícula I .... , Virgilio en la cantidad de 900 euros por los daños causados en su vehículo.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas.



SEXTO.- Respecto al resto de delitos que se imputan a los acusados hemos de decir que el principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

c) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 Oct . 102/1994 de 11 Abr .).

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un, principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20 Feb. 1989 ).

'El principio in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ).

Lo primero que tenemos que indicar y ello como introducción general es la 'escasa ' prueba de cargo practicada en el plenario sobre el resto de hechos que se imputan a los acusados. Únicamente hemos contado con la declaración de los múltiples perjudicados que prueban la realidad de los ilícitos penales pero no su autoría. Los acusados han negado los hechos. Y para el acto del juicio oral únicamente hemos contado con el testimonio de tres policías nacionales, dos de ellos, el agente NUM012 y NUM014 respecto a los hechos que se describen en el apartado E) del escrito de acusación y el Policía Nacional NUM013 que elaboró el informe lofoscópico sobre el hecho perpetrado en el Restaurante el Bodegón quien depuso como perito.

El Ministerio Fiscal entiende que Florian y Íñigo son autores de un delito de robo con violencia e intimidación perpetrado el día 23 de Febrero de 2017 en el establecimiento Mini Market 'Dulce y Pan' sito en la Calle Torres Quevedo nº 18 de Elda. Si bien no dudamos de la realidad del robo perpetrado en dicho establecimiento atendiendo a la declaración testifical vertida en el plenario de Loreto (relato que coincide con el visionado de la grabación realizada en el plenario), esta Sala entiende que no se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y ello incluso con el visionado de la grabación sobre los hechos que en su día fue aportada por el propietario del establecimiento a la Policía, tal y como reconoció la Sra. Loreto en su declaración (quedando por tanto desvirtuados los argumentos de impugnación de la defensa de Íñigo ). Los sujetos que aparecen cometiendo el robo van absolutamente tapados, siendo irreconocibles. Al folio 101 del Tomo 1 de las actuaciones consta que el Instructor y Secretario de las actuaciones observan a Íñigo calzar unas zapatillas blancas con el logotipo Nike de color negro, quienes las reconocen sin ningún género de dudas como las mismas que llevaba puestas uno de los autores del robo que nos ocupa, pero ni el Instructor ni el Secretario han sido llamados a declarar en el plenario, no pudiéndose por tanto valorar lo que consta sobre dicho extremo en el atestado. El otro sujeto que aparece en la grabación porta unas zapatillas verde fluorescente marca Nike que la Policía atribuye a Maximino . Tampoco hemos contado con la declaración de los agentes de Policía para explicar los motivos por los cuales llegan a esa conclusión. Obra en autos a los folios 69 y ss. Acta de entrada y registro donde se constituyó la comisión judicial en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM015 de Elda, acta que fue impugnada por la defensa de Maximino al no haber sido ratificada por los Policías actuantes. Si bien tal y como indicó el Ministerio Fiscal su contenido viene avalado por la fe judicial al haber estado presente el letrado de Administración de Justicia en el registro, no lo es menos que tampoco sirve de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Maximino , toda vez que las citadas zapatillas, tal y como consta en el acta aparecen en el dormitorio de su hermano, Maximino , no en el del acusado. Tampoco el testigo protegido nº NUM016 que declaró en el plenario aportó luz a la autoría de los hechos. Dicho testigo al igual que hizo en instrucción -folio 56 del Tomo III- negó haber declarado ante la Policía lo que consta a los folios 36 y 37 del Tomo I de las actuaciones, dijo incluso que no compareció voluntariamente en dependencias policiales, que fue la policía la que lo trasladó allí y lo hizo firmar. El Ministerio Fiscal apunta a la posibilidad de que el testigo tenga miedo y que cuando fue a la Policía voluntariamente dijo la verdad. Pero al no haber sido citado el Policía Nacional que le recibió declaración en tal momento, instructor NUM017 , no es imposible valorar tales circunstancias.

Respecto a Heraclio el Ministerio Fiscal le atribuye los hechos que se relatan en el apartado B) C) D) el robo en el almacén de alimentación sito en la C/ Luceros que se describe en el hecho E) y los hechos que se relatan en el apartado H).

Hemos contado con la declaración del propietario del vehículo que fue sustraído en la forma que se indica en el hecho B) pero que ninguna luz sobre la autoría de los hechos aporta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Respecto al hecho C) hemos contado con la declaración del conductor habitual del vehículo que fue sustraído en la forma que se indica en el relato de los hechos elaborado por el Ministerio Fiscal, pero tampoco arroja ninguna luz sobre la autoría de Heraclio . Tampoco se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado respecto al robo que luego se perpetró por el sistema de alunizaje en la Cafetería 'GMB coffe and Gins'. El Ministerio Fiscal considera probados ambos robos al haberse recuperado la caja registradora del citado establecimiento en el domicilio del acusado. En el plenario declaró el propietario del citado establecimiento Silvio , el cual, tras decir que empotrarán un vehículo contra la cristalera declaró haber reconocido sin duda alguna su caja registradora cuando la recuperó la Policía. Y siendo todo ello así, tampoco podemos entender probada la autoría de Heraclio en los hechos que se le imputan, toda vez que la citada caja registradora fue incautada por la Policía en acta de entrada y registro obrante a los folios 167 y 168 del Tomo III de las actuaciones, acta que ha sido impugnada por su defensa y que fue realizada únicamente por la Policía, sin presencia de Letrado de la Administración de Justicia (al haber prestado Heraclio su consentimiento), sin que hayan sido citados a juicio los funcionarios policiales NUM018 , NUM019 y NUM020 que intervinieron en la diligencia. Iguales consideraciones cabe hacer respecto al hecho C) que se imputa a Heraclio , toda vez que los boletos sustraídos en la gasolinera también fueron incautados en la citada acta de entrada y registro realizada por la Policía. La testigo Angelica si bien con su testimonio demostró la realidad del robo perpetrado en la gasolinera en la forma descrita por el Ministerio Fiscal, tampoco aportó luz sobre la autoría de Heraclio . Dijo que fueron cuatro personas, dos dentro y dos fuera, que iban tapados, que no les pudo ver el rostro y que forzaron el candado.

Respecto a la tentativa de robo con fuerza que se atribuye a Heraclio en el almacén de alimentación sito en la C/ Luceros de Elda que se describe en el apartado E) tampoco podemos alcanzar un pronunciamiento condenatorio para el acusado. En el relato de hechos del Ministerio Fiscal se indica que los hechos ocurren sobre las 7:55 horas y Heraclio junto con el menor que le acompañaba esa noche fue detenido y trasladado a dependencias policiales sobre las 4:00 de la madrugada por el agente NUM012 que declaró en tal sentido en el plenario siendo por tanto imposible que pretendiese cometer ese robo.

Por último y en relación a los robos que se describen en el hecho H) por el Ministerio Fiscal cuya autoría se atribuye por la acusación a Heraclio junto con Florian , si bien contamos con la declaración de los propietarios del vehículo sustraído, y del propietario del establecimiento ZAPATERIA JJ SAMPER y su empleada que evidencian la realidad de los hechos que allí se describen, no contamos con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Heraclio . Con el visionado de la grabación del robo ha sido imposible reconocer a los autores por ir. con el rostro tapado. Uno de ellos porta una sudadera a rayas, pero no hemos podido alcanzar el convencimiento de que sea la sudadera que aparece reflejada en la fotografía obrante al folio 180 del atestado que fue incautada en el domicilio de Heraclio en acta de entrada y registro practicada con la comisión judicial el día 3 de Marzo de 2017, acta que si bien ha sido impugnada por la defensa de Heraclio al no haber sido citada la fuerza actuante, viene avalada por la fe pública judicial del Letrado de la Administración de Justicia. Tampoco comparando los fotogramas obrantes al folio 179 con la sudadera de 180 del Tomo I de las actuaciones podemos concluir que se trate de la misma sudadera.

Al otro acusado, Florian , le atribuye el Ministerio Fiscal la autoría de los robos que se describen en el hecho A), F), G), H) y D).

Han declarado todos los propietarios perjudicados en el plenario de cuyo testimonio se demuestra la realidad de los ilícitos y sus circunstancias que se describen en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, pero ninguna luz ofrecen sobre la autoría de los hechos.

La autoría de los robos se sustenta por parte del Ministerio Fiscal en el hecho de haber sido incautados en el domicilio de Maximino los efectos que se dicen sustraídos en acta de entrada y registro practicada a presencia del Letrado de la Administración de Justicia el día 3 de Marzo de 2017 en la DIRECCION001 nº NUM015 amparada por la fe pública judicial.

Y precisamente de su contenido vemos que la mayoría de los objetos sustraídos aparecieron bien en habitaciones de otros moradores de la vivienda, bien en dependencias comunes.

Hubiera sido conveniente citar a juicio a los funcionarios actuantes que participaron en el registro y llevaban la investigación a los efectos de establecer la concreta vinculación de los objetos que se encontraron con el acusado. No olvidemos que el acusado niega en juicio que ese fuese su domicilio. Tampoco sabemos cuántas personas habitaban el mismo, además de su madre y hermano.

Conforme al principio in dubio pro reo, procede decretar la libre absolución de Florian de los delitos de robo con fuerza en las cosas a los cuales hemos aludido. No hay prueba de cargo suficiente que permita concluir, sin lugar a dudas, que cada uno de los días de autos que se reflejan en el escrito de acusación que recordemos incluso se remontan a casi un año antes del registro hubiere sido el autor material de las sustracciones que se denuncian; y de otra parte, que la prueba indirecta no se nos muestra suficiente para inferir con certeza que el recurrente hubiere sido el autor de los robos.

Podríamos plantearnos que se tratase de un receptador, dada la multitud de objetos que se encontraron en la casa. Ahora bien, como quiera que como reiteradamente tiene indicado nuestro Tribunal Supremo dichos delitos de robo y receptación no son homogéneos y su naturaleza es distinta tal y como señala en resoluciones, entre otras muchas, de 9 de septiembre de 1987; 21 de enero y 15 y 26 de marzo de 1988; 10 de mayo de 1989; 25 de mayo de 1990; 29 de enero, 4 de septiembre y 11 de diciembre de 1991, y 15 de junio y 6 de julio de 1992), esta Sala, en aras de los principios constitucionales que consagran el derecho a un juicio con todas las garantías necesarias y, específicamente, el principio acusatorio, no puede pronunciarse sobre el delito de receptación que no fue objeto de acusación.

Si a ello le unimos que uno de los testigos perjudicado -Sr. Alexis - dijo que Amparo (madre de Florian ) ofrecía cosas a terceros presumiblemente robadas, y que incluso uno de los móviles sustraídos sonó en el bolsillo de la madre de Maximino todavía nos surgen mayores dudas. Podríamos encontrarnos ante un delito de receptación, presuntamente cometido por la madre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Heraclio , Florian y Íñigo , concurriendo en los dos primeros la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y sin circunstancias modificativas el tercero, como autores de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN con uso de armas y/o instrumento peligroso de los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal a la pena para Heraclio y Florian de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN para cada uno de ellos con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Íñigo la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con al accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e igualmente les CONDENAMOS como autores de UN DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147.2 a la pena de MES Y MEDIO DE MULTA a cada uno de ellos con una cuota diaria de SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Igualmente los acusados Heraclio , Florian y Íñigo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a ZHENGXIONG XHON en la cantidad de 689 euros en concepto de responsabilidad civil.

Igualmente CONDENAMOS a Heraclio con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal como autor de un delito de ROBO DE USO DE VEHÍCULO por el que se le impone la pena de DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar al propietario del vehículo Ford Escort matrícula I .... , Virgilio en la cantidad de 900 euros en concepto de responsabilidad civil.

Por otro lado ABSOLVEMOS a Heraclio , Florian y a Íñigo del resto de delitos que les han sido imputados en el presente procedimiento.

Se imponen a los acusados las costas por los delitos por los cuales han sido condenados, declarando respecto al resto las costas de oficio.

Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad provisional.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.- Rubricado.