Sentencia Penal Nº 461/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 34/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00461/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: N85860
N.I.G.: 15036 43 2 2015 0000435
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Emma , Epifanio , Estanislao , Cirilo
Procurador/a: D/Dª ADRIAN MANIVESA PANTIN, ADRIAN MANIVESA PANTIN , ADRIAN MANIVESA
PANTIN , ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERREIRO NOVO, JOSE MANUEL FERREIRO NOVO , JOSE
MANUEL FERREIRO NOVO , JOSE MANUEL FERREIRO NOVO
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS
ILMOS. SRES. DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO, Presidenta, D. LUIS BARRIENTOS MONGE y DON
CARLOS SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
la siguiente
SENTENCIA
En A Coruña, a 22 de noviembre de 2018
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 34/2017 (dimanado del procedimiento 2/16),
tramitó el Juzgado de Instrucción n° 2 de Ferrol, por procedimiento abreviado y delitos contra la salud
pública, atentado y tenencia ilícita de armas, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal, contra los
encausados Cirilo , con DNI NUM000 , con antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1987, en libertad
provisional por esta causa, Emma , con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, nacida el NUM003
de 1986, en libertad provisional por esta causa, Epifanio , con DNI NUM004 , con antecedentes penales,
nacido el NUM005 de 1977, en libertad provisional por esta causa y Estanislao , con DNI NUM006 , con

antecedentes penales, nacido el NUM007 de 1962, en libertad provisional por esta causa representados por
el Procurador Sr. Manivesa Pantín y defendidos por el Letrado Sr. Ferreiro Novo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia, que se incoó por Auto de fecha 15 de enero de 2015 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 15 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar con la asistencia de las partes y acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el documento electrónico que contiene la grabación del juicio.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, un delito de atentado y un delito de tenencia ilícita de armas tipificados, respectivamente, en los artículos 368.1 , 550.1 y 2 y 564.1.2º del Código Penal de los que serían autores, del primero, Cirilo y Emma ; del segundo, Emma , Epifanio y Estanislao ; del tercero, Estanislao , conforme dispone el artículo 28.1° del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo en Cirilo , en quien concurre la agravante de reincidencia, procediendo imponerles las siguientes penas: Por el delito contra la salud pública: A Cirilo , la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.738 euros.

A Emma , la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.738 euros.

Por el delito de atentado: A Emma , la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Epifanio , la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Estanislao , la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas: A Estanislao , la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de los acusados y comiso de la totalidad del dinero y demás efectos incautados en poder de los acusados y en los registros de sus viviendas. Tales efectos serán adjudicados al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.



TERCERO.- La defensa de los acusados, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, que se considere la comisión de un delito de resistencia del art. 556 y no de atentado y que Cirilo sea considerado cómplice y no autor del delito contra la salud pública.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que sobre las 22.00 horas del día 13 de enero de 2015, durante el curso de una investigación policial con motivo de la venta de drogas, desarrollada por la Brigada de la Policía judicial de la Comisaría de Ferrol en A Vacariza a cargo de los agentes con número de identificación profesional NUM008 , NUM009 y NUM010 en servicio de vigilancia del anterior operativo, que se había establecido en el asentamiento gitano (conocido como Roky) sito en el polígono industrial de Río do Pozo en el término municipal de Narón y partido judicial de Ferrol, observaron que el acusado Cirilo contactaba con un individuo que resultó ser el también acusado Epifanio y le indicaba hacia dónde dirigirse en el interior del recinto. Dicha actuación levantó la suspicacia de los agentes que lograron aproximarse a la zona a bordo de un vehículo camuflado. Con la proximidad que les otorgaba su actual posición comprobaron que la acusada Emma entregaba al acusado Epifanio una bolsa plástica y que ambos introducían en el interior de una de las casetas del asentamiento referido.

En el ínterin, el acusado Cirilo , ignorando su cualidad de agentes de policía, dado que estos se presentaron sin la indumentaria oficial con el objeto de facilitar el curso de la investigación, les permitió la entrada; hasta que, una vez descubiertos, el acusado comenzó a gritar y a alertar a los demás sobre la presencia policial. Ello motivó la intervención de los funcionarios que se introdujeron en la citada caseta, conocida en el argot policial como 'caseta de ventas', donde se encontraba Epifanio rompiendo varias bolsas de pequeño tamaño cuyo contenido se presentaba con apariencia de drogas tóxicas. Además, al citado Epifanio le fueron intervenidas las siguientes sustancias: cocaína (0,627 g con una pureza del 73,76%, 0,06 g con una pureza del 82,98%, 0,966 g con una riqueza del 72,13%) y resina de cannabis (8,33 gramos).

En dicha caseta fue hallado un envoltorio plástico que contenía en su interior 15,514 g de heroína con una pureza del 38,06%. A Epifanio le fueron intervenidos 600 € en monedas fraccionada (5 billetes de 50 €, 15 billetes de 20 € y 5 billetes de 10 €). A Emma le fue incautado un bolso con dinero en efectivo que, debidamente contabilizado, ascendió a 3.595 € en moneda fraccionada (28 billetes de 50 €, 71 billetes de 20 €, 53 billetes de 10 € y 49 billetes de 5 €). Además, le fueron intervenidos los siguientes efectos: una báscula de precisión marca Tanita, un teléfono móvil marca Samsung, modelo Galaxy Note 3, color blanco, dos tijeras, una cuchara de plástico con restos de sustancia estupefaciente, una calculadora Casio, un cuchillo marca Arcos con cachas plásticas negras, 15 cajas de bolsas de auto cierre marca aval, un paquete sin abrir de 500 bolsas plásticas, un paquete de bolsas de plástico empezado, un lote de bolsas de plástico transparentes, un rollo de papel de aluminio y distintos envoltorios con 1,492 g de sustancia que previamente analizada resultó ser heroína (mezclada con paracetamol y cafeína) con una pureza del 38,22% y 0,038 g con una pureza del 45,94%.

La heroína incautada hubiera alcanzado un valor de 3.246 € en el mercado ilícito si su venta se efectúa por dosis y de 1.187 € la venta por gramos.

Como consecuencia de la anterior actuación policial, ambos acusados Emma y Epifanio , de manera súbita e inopinada se abalanzaron contra el agente NUM009 sin que llegaran a golpearle ni a causarle lesión al ser interceptados por los agentes.

Durante el transcurso de la anterior intervención se presentó en el exterior de la caseta, que había sido rodeada por una multitud de personas, el acusado Estanislao , quien se dirigió a los agentes con expresiones tales como 'de aquí no salís', 'estáis muertos hijos de puta', 'os voy a matar' mientras hacía señales con el dedo y golpeaba con algún objeto la puerta. En esta situación se permaneció hasta la llegada de un nuevo indicativo policial de refuerzo.

Por auto de 15 de enero de 2015 del Juzgado de Instrucción número dos de Ferrol (diligencias previas 133/15) se acuerda la entrada y registro en el inmueble identificado como 'anexo herramientas' (vivienda número dos) en el citado asentamiento (perteneciente a Estanislao ).

La entrada y registro fue practicada el mismo 15 de enero de 2015 con el siguiente resultado: un arma larga de fuego caracterizada como escopeta monotiro, sin marca ni modelo, en buen estado de uso, sin que Estanislao tuviese licencia de armas del tipo de la requerida para su posesión (tipo D) y la correspondiente guía de pertenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas Plantea la defensa de los acusados una serie de cuestiones previas que habrán de ser analizadas con carácter prodrómico.

A) La primera de ellas se refiere a la acusación contra Estanislao , quien aparece encausado como presunto autor de un delito de tenencia ilícita de armas cuando en ningún momento de la instrucción se le habría tomado declaración por la comisión de este hecho delictivo, entendiéndose vulnerado su derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. Así, se nos dice que en el folio 84 (atestado policial) solo consta que fue detenido por su participación en un delito contra la salud pública y pertenencia a organización criminal, pero no por tenencia ilícita de armas. Asimismo, en los folios 177 y 178 de la causa (declaración como investigado en el Juzgado de Instrucción) no se menciona la tenencia ilícita de armas, aunque sí el tráfico de drogas y el posible atentado, sobre los que da la explicación que estima oportuna.

Ciertamente, en el art. 779.1.4.ª LECRIM , se dice que 'Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.

Ante esto la Sala entiende que el encausado era perfectamente consciente de la incautación del arma en su domicilio y declaró ante el Juzgado manifestando en su declaración como investigado lo que tuvo por conveniente. Es verdad que en ella nada se menciona acerca del arma, pero ello no quiere decir que no se le imputase la tenencia de la misma. De hecho, si se hubiese negado a declarar, tampoco se contendría ninguna referencia al tráfico de drogas, o a las amenazas, cuestiones que sí constan.

Pero lo verdaderamente relevante es que en el auto de 4 de febrero de 2016 de acomodación por los trámites del procedimiento abreviado se le atribuye ese delito, pero esa imputación se lleva a cabo tras haber recibido el Juzgado, en fecha 21.12.2015 el informe sobre la carabina del Laboratorio Central de Balística Forense emitido el 27 de julio de 2015 (cuando su declaración como investigado había sido el 16 de enero de 2015). Por tanto, dado lo relevante del informe, el Juzgado tendría que haber vuelto a citar como investigado al Sr. Estanislao para dar las explicaciones que tuviese por conveniente acerca del arma, pues las conclusiones del mismo encarecían su posición procesal. Al no haberse hecho, se ha incumplido el art. 779.1.4ª en relación con el art. 775.2, ambos de la LECRIM , pues este último dispone que 'Cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado. Esta información podrá ser facilitada mediante una exposición sucinta que resulte suficiente para permitir el ejercicio del derecho a la defensa, comunicada por escrito al Abogado defensor del investigado'. Pero lejos de hacer eso, lo que tiene lugar es el dictado del auto de PA sin haber tomado expresa declaración al investigado por el delito de tenencia ilícita de armas finalmente incluido en el referido auto sobre la base de dicho informe pericial y sin que se haya dado oportunidad al Sr. Estanislao a combatir esa nueva diligencia incriminatoria.

Es verdad que dicho auto no fue recurrido en relación con este acusado por su defensa (sí respecto de otro de los encausados), pero sin duda quedaron limitadas las posibilidades de defensa de aquél al no habérsele dado traslado del resultado de unas diligencias que han supuesto un cambio relevante en el objeto de la investigación.

Por consiguiente, se estima esta cuestión previa al haberse producido la nulidad parcial del auto de 4 de febrero de 2016 en relación con la imputación del delito de tenencia ilícita de armas y haber resultado vulnerado el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, quedando expulsada de la causa la acusación por dicho delito.

B) La segunda cuestión previa se fundamenta en la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, estimándose nula la entrada y registro de 13 de enero de 2015. Sostiene la defensa que el lugar donde se produjo la intervención e incautación de las sustancias estupefacientes constituye domicilio y no habiendo consentimiento a la entrada por los moradores ni autorización judicial, solo la existencia de un delito flagrante justificaría la validez de lo actuado, pero dicha flagrancia tampoco habría tenido lugar. Cita en apoyo de su postura diversa jurisprudencia que avalaría su posición y argumentos. Estima que en el anexo llamada 'caseta de ventas', donde fue incautada la droga y otros útiles habitualmente empleados en el tráfico de estupefacientes se hace vida familiar y labores del hogar como la colada, fiestas familiares y otras actividades íntimas y domésticas. Hay lavadora y secadora y un arcón congelador. De hecho, cuando la policía solicita orden de entrada y registro con posterioridad, incluye esa dependencia en la solicitud.

Ciertamente, en la foto aérea del lugar incorporada a la causa se aprecia que este emplazamiento se halla totalmente cerrado por un muro en el que se inserta un portalón que se abre y se cierra para permitir intermitentemente el acceso. En él hay diversas construcciones, siendo una de ellas la citada caseta (otras son viviendas u otras casetas, como la de 'herramientas'. La disposición de las citadas estructuras pone de manifiesto la voluntad de los moradores de acotar un espacio para su privacidad y de impedir la injerencia de terceros. Sin duda existe una correlación de todas las dependencias que, techadas en su individualidad, conforman una especie de 'conurbación familiar', formando una unidad funcional. Obviamente, una intervención policial en cualquiera de esos espacios exige el oportuno mandamiento judicial en ausencia de consentimiento. Y prueba de que no ha habido éste son los gritos de 'policía, policía' advirtiendo de la presencia de las fuerzas del orden que, subrepticiamente, pretendían acceder al asentamiento aprovechando un fallo en la vigilancia del núcleo por parte de los encargados de esa tarea. Por lo tanto, afirmada la condición de domicilio y descartados el consentimiento y la autorización judicial para poder acceder al mismo, habría que preguntarse si concurre la tercera de las excepciones constitucionales a su inviolabilidad: el caso de flagrante delito.

Al respecto conviene traer a colación la jurisprudencia del TS, pues el Sr. Letrado de la defensa niega dicha flagrancia al advertir que en realidad aquí se habría fabricado la misma, hablando de 'flagrancia artificiosa'. Pues bien, en la STS de 22.9.2005 , citada por la defensa, se contiene un caso similar en el que desde tiempo antes los agentes venían vigilando el lugar, e interceptando incluso a alguno de los compradores de substancias que a él acudían. Por ello se estimó la cuestión previa planteada por las defensas y se declaró la nulidad de la entrada y registro efectuada en la barraca de autos al no concurrir el oportuno mandamiento judicial y no concurrir los requisitos de urgencia diamantes de una situación de flagrancia delictiva que ha de surgir con espontaneidad, que no buscada de forma artificiosa.

Igualmente, en la STS de 30.9.2003 se hace alusión a la STS 391/2000 de 13 de Marzo , que en un caso de percepción directa por la policía a través de una ventana abierta de una transacción de droga declaró que '... por flagrancia, en correspondencia con su sentido etimológico ha de estimarse lo que arde o resplandece como fuego o llama, y que por lo tanto se está realizando actualmente. En relación con el delito, se estima por delito flagrante aquel que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo, de suerte que como se afirma en las sentencias de esta Sala de 15 de Noviembre de 1995 y 11 de Julio de 1996 , la flagrancia se ve, no se demuestra, apareciendo vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la básica sentencia 341/93 de 18 de Noviembre que declaró inconstitucional el concepto de flagrancia que se contenía en el art. 21-2º de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana conecta, en referencia a los delitos, la flagrancia con la situación en la que la comisión de un delito se percibe con evidencia, y por lo tanto con la imagen en la que un delincuente es sorprendido, y por lo tanto visto directamente, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a su perpetración, siendo precisamente esta situación excepcional - que debe interpretarse restrictivamente como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de Enero de 1994 -, la que permite la detención inmediata de la persona concernida por la propia decisión policial como prevé el art. 533 LECriminal y, -lo que es más relevante a los efectos del presente recurso-, se permite la entrada y registro de domicilio sin mandamiento judicial y sin consentimiento del titular como aparece en el art. 18-2º de la Constitución Española . En el mismo sentido STC 387/1993 de 20 de Diciembre '.

Muy reveladora es también la mucho más reciente STS de 13 de junio de 2018 , que al remitirse a la veterana sentencia de 2 de julio de 1993 evidencia la inmutabilidad del concepto jurisprudencial de flagrancia: 'la palabra flagrante viene del latín flagrans-flagrantis , participio de presente del verbo flagrare , que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante o in fraganti en el concepto usual hay que entender aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa, tanto que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito porque está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente, o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, o porque hay una razón de urgencia para capturar al delincuente con la consiguiente aprehensión de los efectos del delito. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de robo, incendio, daños, homicidios, lesiones, violaciones, etc.'.

Así entendida la flagrancia no resulta nada claro, en el supuesto en examen, que el delito de tráfico de drogas se estuviese cometiendo 'de manera singularmente ostentosa o escandalosa', pues ello implica que para cualquier espectador no advertido previamente de las singularidades del lugar y de sus gentes, pudiese detectar la ilícita actividad, condición que no atañe lógicamente a unos agentes policiales que llevaban mucho tiempo vigilando el emplazamiento y estaban condicionados por sus previas observaciones e incautaciones.

Tampoco resulta claro que esa ostentación o escándalo hiciera necesaria la urgente intervención de alguien que terminase con esa situación anómala y grave a fin de que cesase el delito porque está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente, o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, o porque hay una razón de urgencia para capturar al delincuente con la consiguiente aprehensión de los efectos del delito. Tanto es así que el lugar estaba siendo vigilado desde hacía mucho tiempo por diversos efectivos policiales, de manera que en modo alguno puede hablarse de urgencia de la intervención policial, especialmente en un delito que se prolonga en el tiempo y consta de sucesivos actos de tráfico. En realidad, la actuación policial habitualmente se centra en la obtención de indicios de criminalidad (esperas, seguimientos, incautaciones...) para fundamentar la solicitud de autorización de entrada y registro a la autoridad judicial y, tras su obtención, efectuar un registro en condiciones. De hecho así se hizo solo dos días después.

Sin duda había reveladores indicios de la existencia de la criminal actividad, confirmada por lo que finalmente se halló, pero en un análisis ex ante , no se puede afirmar que la presencia de un conocido toxicómano en el lugar y la visión a gran distancia de la entrega de una pequeña bolsa sin especial identificación y similar a muchas otras, implique necesaria e indubitablemente la flagrante comisión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Por tanto, es obligado concluir que no se está ante ninguno de los supuestos que legitiman la injerencia estatal en el domicilio, por lo que habrá que considerar nula la entrada y registro de 13 de enero de 2015, con las consecuencias derivadas de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ .



SEGUNDO.- Valoración de la prueba Una vez resuelto el tema de la nulidad de la entrada y registro, hay que aclarar exactamente a qué se extienden los efectos de dicha declaración. Como se acaba de decir, resulta de aplicación el art. 11.1 de la LOPJ , que dispone: 'En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Como se ha producido dicha violación de derechos fundamentales, no han de surtir efecto las pruebas directamente obtenidas, pero tampoco aquellas indirectamente derivadas de dicha violación de derechos.

Por tanto, dado que las testificales de los agentes traen causa de la indebida entrada en el domicilio de los encausados y del registro ilegal de la caseta de ventas, no podrán surtir efecto alguno, pues haciendo abstracción de éste y de lo hallado en la fecha de autos, los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía carecen de aptitud como prueba de cargo para acreditar la comisión de los delitos por los que se acusa a los encausados.

Así, se habla de incautaciones a consumidores, pero no se señala a ninguno de los acusados directamente como autores de las ventas ilícitas con la concreción que exigiría una condena. Se habla de que Emma entregó una bolsita a Epifanio , de la que solo se especifica que era de plástico, transacción que se contempló desde un puesto de observación situado a 40 metros en el monte con escasa iluminación en horario nocturno. Se nos dice por el agente NUM009 que al entrar en la caseta de ventas se incautó precisamente esa bolsa que contenía droga. Pero claro, esa confirmación se produce tras la violación del derecho fundamental a la intimidad del domicilio, por lo que no puede surtir efecto como prueba de cargo.

En definitiva, no se puede dar por probada la comisión del delito de tráfico de drogas al no haber ninguna prueba de cargo válida.



TERCERO.- El delito de atentado Descartados los delitos de tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas por las razones expuestas, queda por dilucidar la acusación por delito de atentado. Como es sabido, el bien jurídico protegido por el tipo penal del delito de atentado es la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas ( SSTS de 4-12-2007 y 25-5-2016 ) o, si se prefiere, 'la necesidad que toda sociedad organizada tiene de proteger la actuación de los agentes públicos para que éstos puedan desarrollar sus funciones de garantes del orden y de la seguridad pública' ( SSTS de 4-6-2000 y 20-12-2000 ) y, precisamente por eso, el núcleo del delito de atentado está constituido por el ataque a esa función pública que encarna el sujeto pasivo y cuyo respeto es necesario para la convivencia en una sociedad democrática. Por esta razón exige reiteradamente el Tribunal Supremo la legitimidad en el ejercicio de las funciones por parte del sujeto pasivo de la acción (autoridad, agente de la autoridad y funcionario público), pues el tipo penal no protege al agente oficial que actúa fuera del marco normativo, sino el correcto y normal desarrollo de las funciones encomendadas.

Según constante jurisprudencia ( SSTS de 15-2-2011 , 21-1-2014 y 11-5-2017 , a título de ejemplo) son tres los requisitos objetivos que dan vida a la tipicidad del delito de atentado: la condición de autoridad, agente o funcionario en el sujeto pasivo; que tales sujetos se hallen en el ejercicio de las funciones de su cargo, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; y, el acto consistente en agresión, acometimiento, o resistencia activa y grave (con intimidación o violencia).

Ninguna duda hay de que en el supuesto en examen se cumple el primero de los requisitos dada la condición de agentes de la autoridad de los policías intervinientes en la entrada y registro.

En cuanto al segundo requisito, surge el problema del exceso o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Si se traspasan los límites de la legalidad no surge el delito de atentado porque la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección y le convierte en un mero particular, aunque no si se trata de extralimitaciones leves.

Al parecer de esta Sala irrumpir en el domicilio de los encausados con vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 18 CE no puede ser calificado de extralimitación leve, sino de notoria extralimitación, por lo que no se cumpliría el segundo de los requisitos.

En cuanto al tercero de los requisitos, que el acto consista en agresión, acometimiento, o resistencia activa y grave (con intimidación o violencia), sí parece cumplirse, pues aunque los agentes en su declaración en el plenario restan importancia al incidente al no haber resultado efectivamente lesionados, el agente NUM009 relata cómo Epifanio y Emma se abalanzaron sobre el mismo e intentaron golpearlo, pero con la ayuda del compañero redujeron a Epifanio que era el más agresivo y después se encerraron con Emma y Epifanio en la caseta de ventas. Por tanto, los encausados tuvieron un papel activo, de acometimiento frente a los agentes de la ley que daría vida al tipo de injusto del delito de atentado si no fuera porque falta el requisito de la legitimidad de la previa intervención policial. Y en cuanto a la acusación frente a Estanislao por el mismo hecho ni siquiera se daría este último requisito, pues lo único que se dice es que mantuvo una postura agresiva gritando e insultando desde fuera de la caseta y golpeando con algún objeto en la estructura de ésta, pero sin llegar a acometer a los agentes en ningún momento.

Así las cosas, se impone una sentencia absolutoria frente a todos los acusados por las razones que han quedado expuestas.



CUARTO.- Costas procesales Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECRIM indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria : 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su absolución, se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cirilo y a Emma del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Emma , a Epifanio y a Estanislao del delito de atentado por el que venían siendo acusados.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Estanislao del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado.

Se acuerda el decomiso de la droga y del arma intervenidos, a los que se dará el destino legal.

En cuanto al dinero y resto de los efectos intervenidos devuélvanse a sus propietarios.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo yo, Secretaria doy fe.