Sentencia Penal Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 34/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 34/2019V
Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona
Diligencias Previas 884/2018
SENTENCIA 461
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª MARÍA CARMEN HITA MARTIZ
Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS
En Barcelona, a 27 de junio de 2019
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como Procedimiento Abreviado 34/2019, dimanante de Diligencias
Previas 884/2018 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, sobre delito contra la salud pública, contra
los acusados:
1) D. Pedro Jesús (constando en su pasaporte con el nombre: D. Victor Manuel ):
- de nacionalidad india, mayor de edad,
- con fecha de nacimiento NUM000 /1996, nacido en Chhapianwali, Amritsar, Punjab (India), nombre
del padre Ángel y nombre de la madre Estibaliz ,
- provisto de pasaporte indio NUM001 , en situación administrativa irregular en España,
- con domicilio en Barcelona, CALLE000 , NUM002 , planta NUM003
- sin antecedentes penales,
- cuya solvencia no consta,
- detenido en fecha 16/09/2018, y puesto en libertad por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona
(en funciones de Guardia), el día 17/9/2018, mediante Auto de esa misma fecha,
- representado por la Procuradora Dª Elilzabetjh Condori Paredes y defendido por el Letrado D. Jordi
Farré Gasol, Y
2) D. Damaso :
- de nacionalidad india, mayor de edad,
- con fecha de nacimiento NUM004 /1995, nacido en India, nombre del padre Abelardo y nombre
de la madre Adoracion ,

- provisto pasaporte indio NUM005 , en situación administrativa irregular en España,
- con domicilio en Barcelona, CALLE000 , nº NUM002 , planta NUM003
- con antecedentes penales computables, por haber sido condenado mediante Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, que alcanzó firmeza en fecha 24/5/2018 , por un delito contra la
salud pública del art. 368 CP , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido
en fecha 27/12/2016, a una pena de 6 meses de prisión (cuya ejecución fue suspendida en fecha 25/7/2018,
por un plazo de 2 años, Auto que fue notificado el 6/9/2018), pena de multa de 20 euros (ya extinguida al
haberse cumplido) y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por
6 meses (pendiente de cumplimiento),
- cuya solvencia no consta,
- detenido en fecha 16/09/2018, y puesto en libertad el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona (en
funciones de Guardia), el día 17/9/2018, mediante Auto de esa misma fecha,
- representado por la Procuradora Dª María Isabel Contreras Insense y defendido por el Letrado D.
Francisco José Molina Moreno,
habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, y siendo Magistrada Ponente de la presente
resolución, la Ilma. Magistrada Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS, quien expresa la opinión
del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- El día 27/6/2019, con el resultado que consta en el documento electrónico expedido al efecto por el sistema Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado juicio oral, correspondiente al Procedimiento Abreviado 34/2019, dimanante de las Diligencias Previas 884/2018 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, seguido contra D. Pedro Jesús y D. Damaso , circunstanciados ut supra, que tuvo entrada en este Tribunal el día 3/4/2019, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo .- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.2 CP , reputando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores, a los acusados, solicitando: a) se le impusieran a D. Pedro Jesús , las penas de dos años de prisión, multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días, en caso de impago, conforme al art 53 CP , y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento, conforme al art. 123 CP ; b) se le impusieran a D. Damaso , las penas de dos años y tres meses de prisión, multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días, en caso de impago, conforme al art 53 CP , y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento, conforme al art. 123 CP .

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2CP , no resultando en este caso desproporcionado, y en atención a la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de la totalidad de las penas de prisión impuestas. En todo caso, procede la expulsión del territorio español, si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena, los penados son clasificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional, tal como establece el art. 89.2 último inciso CP .

y c) se interesa el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas conforme a los arts. 127 y 374 CP .

Tercero .- La defensa de ambos acusado, en igual trámite, mostraron su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, siendo ratificada la misma por ambos acusados, con la intervención de intérprete de idioma punjabi, no considerando necesaria la continuación del juicio oral.

Cuarto .- Al finalizar el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la Defensa manifestaron su decisión de no impugnar la Sentencia que se dictase en los términos de la conformidad pactada, y habiendo expuesto las partes que no pensaban recurrir la misma, se declaró también de viva voz su firmeza.

Quinto. - El Ministerio Fiscal, informó, respecto del acusado D. Pedro Jesús , en favor de que se suspendiese la ejecución de la pena de prisión de dos años, habida cuenta de la concurrencia de los requisitos del art. 80 CP , por un periodo de tres años.

Sexto .- El Tribunal acordó suspender la pena de prisión impuesta a D. Pedro Jesús , haciéndolo durante un período de tres años, condicionando la suspensión a que el acusado no sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO:
PRIMERO.- Sobre las 23 horas 20 minutos del día 15/9/2018, en las inmediaciones de la Calle Escudellers de Barcelona, el acusado D. Pedro Jesús (indocumentado, nacido en India el NUM000 /1996, en situación irregular en España, sin que le conste ningún tipo de arraigo, y carente de antecedentes penales), mantuvo una breve conversación con D. Ernesto y éste le entregó un billete de 50 euros.



SEGUNDO.- A continuación, marchó el acusado Sr. Pedro Jesús hacia la Calle Nou de Zurbano, donde se encontraba el acusado D. Damaso (identificado con pasaporte de India núm. NUM005 , en situación irregular en España y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública, en virtud de Sentencia firme de 24/5/2018, en PA 80/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona a una pena de 6 meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida mediante auto notificado el 6/9/2018, por un período de 2 años), y le hizo entrega del billete de 50 euros que acababa de recibir; entonces, el Sr. Damaso se aproximó a la persiana de un establecimiento que estaba cerrado, introdujo la mano por debajo y extrajo un bote, del cual cogió siete comprimidos, devolviendo el bote a su lugar.

Tras entregárselos, el Sr. Damaso junto con un billete de 20 euros al Sr. Pedro Jesús , éste fue al encuentro de D. Ernesto , haciéndole entrega de los comprimidos y del dinero.



TERCERO.- Tales hechos fueron observados por Agentes de la Guardia Urbana, que procedieron a intervenir los comprimidos vendidos, con un peso neto de 2.661 gramos, donde se identificó, al ser analizados, MDMA, con una riqueza en MDMA base del 31.2% (±1,6%), siendo la cantidad total de MDMA base en la muestra recibida de 0,83 gramos (±0,04 gramos).



CUARTO.- Además, en el local situado en la Calle Nou de Zurbano, nº 8, fueron halladas cajas en el interior, sujetadas mediante un imán, que contenían: - 8 envoltorios de plástico con sustancia blanca, con un peso neto de 3,772 gramos, donde se identificó cocaína y cafeína; la riqueza en cocaína base es de 73,1% (±2,6%), siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 2,8 gramos (±0,1 gramos); - 8 envoltorios de plástico con sustancia blanca, con un peso neto total de 2,731 gramos, donde se identifica cocaína, fenacetina, cafeína y lidocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 28,1% (±1,7%), y la cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 0,77 gramos (±0,05 gramos); - 6 envoltorios de plástico con sustancia banca, con un peso neto de 2,565 gramos, donde se identifica fenacetina y lidocaína; - 7 envoltorios de plástico con sustancia cristalina de color marrón, con un peso neto total de 3,212 gramos, donde se identifica MDMA, con una riqueza en MDMA base del 77,7% (±4,1%) y la cantidad total de MDMA base en la muestra recibida de 2,5 gramos (±0,1 gramos); - 12 comprimidos cuadrados de color rosa, con un peso neto total de 4,582 gramos, donde se identifica MDMA, con una riqueza en MDMA base del 32,2% (±1,6%), siendo la cantidad total de MDMA en la muestra recibida de 1,47 gramos (±0,07 gramos).



QUINTO.- Los acusados disponían de dichas sustancias para destinarlas a la distribución a terceras personas.

En el mercado ilícito, el gramo de cocaína alcanza un precio aproximado de 60 euros y el de anfetaminas, 25 gramos.

Fundamentos

PRIMERO .- 'Valoración de los hechos: pruebas de cargo': Existiendo la conformidad de los acusados, manifestado por éstos, libre y voluntariamente (con la intervención del intérprete del idioma punjabi), con los hechos por los que se les acusa, así como, con las penas que se solicita se les imponga, procede, en su consecuencia, tener como probados los hechos que así han sido declarados expresamente.



SEGUNDO.- 'Calificación jurídica de los hechos' : Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368p.2 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de los culpables.



TERCERO .- 'Autoría' : Del delito contra la salud pública descrito responderán criminalmente en concepto de autores los acusados D. Pedro Jesús y D. Damaso , en aplicación del art. 28.1 CP .



CUARTO .- 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal' : En el referido delito, respecto de D. Pedro Jesús no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

En relación al acusado D. Damaso , concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de agravante por reincidencia del art. 22.8 CP , ya que el mismo ha sido condenado mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, que alcanzó firmeza en fecha 24/5/2018 , por un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, cometido en fecha 27/12/2016, a: - una pena de 6 meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida en fecha 25/7/2018, por un plazo de 2 años, Auto que fue notificado el 6/9/2018, - pena de multa de 20 euros, ya extinguida al haberse cumplido y - pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por 6 meses, pendiente de cumplimiento.



QUINTO .- 'Pena aplicable' : Habiéndose conformado los acusados, procede imponer: 1) Al acusado D. Pedro Jesús : 1.a) la pena de 2 años de prisión, 1.b) la pena de multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días, en caso de impago del art. 53 CP , y 1.c) accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del art. 56 CP .

Aunque el Ministerio Fiscal no ha solicitado la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, esta pena debe ser impuesta necesariamente al acusado, en aplicación del art. 56.1 CP , ya que según este precepto, en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 1.º Suspensión de empleo o cargo público.

2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.

A la vista de la petición de suspensión de ejecución de la pena de prisión formulada por la Defensa del acusado, en el acto del juicio oral, en aplicación del art. 787.6 LECrim , y a la que no se opone el Ministerio Fiscal, apreciándose la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 80 CP , véanse: a) que es razonable esperar que la ejecución de la pena no será necesaria para evitar la comisión futura por la acusada de nuevos delitos; b) la valoración de las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del acusado, la falta de antecedentes penales, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que cabe esperar de la propia suspensión de la ejecución; c) que el acusado ha delinquido por primera vez; y d) que la pena impuesta no es superior a dos años se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que se impone a D. Pedro Jesús , por un período de TRES AÑOS, con apercibimiento de que se procederá a revocar dicha suspensión y se ordenará la ejecución de la pena, cuando el acusado incurra en alguno de los supuestos del art. 86 CP , entre los que se encuentra, que el acusado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

2) Al acusado D. Damaso : 2.a) la pena de 2 años y 3 meses de prisión, 2.b) la pena de multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días, en caso de impago del art. 53 CP , y 2.c) accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del art. 56 CP .

Aunque el Ministerio Fiscal no ha solicitado la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, esta pena debe ser impuesta necesariamente al acusado, en aplicación del art. 56.1 CP , según lo expuesto ut supra.

A la vista de la petición formulada por el Ministerio Fiscal, en virtud del art. 89.1 CP , y a la que no se ha opuesto la Defensa del acusado, atendiendo la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, se acuerda el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, en Centro Penitenciario ubicado en España; procediendo a su expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena, el acusado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

SÉPTIMO .- 'Imposición de costas procesales': El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, en el presente caso, las costas procesales deben ser impuestas a los acusados D.

Pedro Jesús y D. Damaso , por mitades.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a: 1) D. Pedro Jesús , en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368p.2 CP , a las penas de : 1.a) prisión de 2 años , 1.b) multa de 1.500 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP de 40 días, e 1.c) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal y como el art. 56.1 CP , exige imponer; y al pago de la mitad de las costas procesales .

2) D. Damaso , en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368p.2 CP , con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a las penas de : 1.a) prisión de 2 años y 3 meses , 1.b) multa de 1.500 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP de 40 días, e 1.c) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal y como el art. 56.1 CP , exige imponer; y al pago de la mitad de las costas procesales .

Se acuerda darle a las sustancias, metálico y demás efectos intervenidos , el destino legalmente previsto conforme a los arts. 127 y 374 CP .

Sírvale, en su caso, de abono a los acusados, el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Respecto del acusado D. Pedro Jesús , se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena de prisión de dos años de duración impuesta, en aplicación del art. 80 CP , por un período de tres años, que se computará desde el día de hoy, dado que esta Sentencia ha devenido firme.

Respecto del acusado D. Damaso , se acuerda el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta en España , procediendo a la expulsión del territorio español, si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, en aplicación del art. 89.1 CP .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a los acusados, haciéndose saber a los mismos que la presente sentencia es firme.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.