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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 191/2019 de 08 de Noviembre de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Noviembre de 2019
Tribunal: AP - Granada
Ponente: LUCENA GONZALEZ, JESUS
Nº de sentencia: 461/2019
Núm. Cendoj: 18087370012019100350
Núm. Ecli: ES:APGR:2019:2481
Núm. Roj: SAP GR 2481/2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 191/2019.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de GRANADA (J. Oral Rollo nº 91/2019).-
PROCED. ABREVIADO Nº 148/18, JUZG. INSTRUC. Nº 5 GRANADA.-
N.I.G.: 1808743220180009997
Ponente: D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 461-
ILTMOS. SEÑORES.:
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
D. Mario Alonso Alonso .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 191/2019, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 91/2019 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada ( Procedimiento
Abreviado número 148/2018 del Juzgado de Instrucción número 5 de Granada), por recurso interpuesto por
Rosana , representada por la Procuradora Doña Rosa María Fernández Martínez y defendida por el Letrado
Don José Carlos Rodríguez Espinosa, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito
de estafa y se dicte otra en la que se le absuelva.-
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-
La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 14 de mayo de 2019 dictó la Sentencia número 168/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rosana como autora de un delito de estafa, a dos años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Segundo en 4000 euros y al pago de las costas.
Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.
Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-
SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' Rosana , mayor de edad y sin antecedentes penales, animada por el propósito de enriquecerse a costa de los demás, tomó parte en la escenificación de un engaño que pasaba por anunciar en la web milanuncios.com la venta fingida de un vehículo Mercedes CLA220 del que no se disponía, una vez que Segundo contestó al anuncio, le respondió un individuo varón que se decía llamar Vicente y le corroboró que efectivamente el vehículo estaba en venta, concertando la operación en 4000 euros que Segundo debía pagar, más al entrega de su vehículo Audi A3 y en ejecución del plan el comprador recibió instrucciones para que transfiriera la citada cantidad a la cuenta NUM000 abierta a nombre de la ahora acusada. Al día siguiente del ingreso de la transferencia, dispuso de 3000 euros y nunca se llegó a entregar el vehículo ni a devolver el dinero.'.-
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la condenada Rosana , representada por la Procuradora Doña Rosa María Fernández Martínez y defendida por el Letrado Don José Carlos Rodríguez Espinosa interpuso contra ella recurso de apelación.
El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 5 de septiembre de 2019.-
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.- -HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-
Fundamentos
PRIMERO.- La representación de Rosana alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que no han quedado probados los hechos que se le imputaban a la recurrente, existiendo un error en la valoración de la prueba, con infracción del principio ' in dubio pro reo', habiéndose declarado probado que el testigo con quien habla y concierta la operación es con un tal '... Vicente ...', habiéndose seguido procedimiento contra un Vicente que se archivó sin que fuera recurrida la resolución, no habiéndose personado el perjudicado, no entendiéndose que si toda la operación se realiza con el tal Vicente , se condene a la apelante, con quien el testigo no tuvo contacto alguno.-
SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Rosana esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.-
TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.
No se ataca por la recurrente el esencial motivo de su condena. Persona no identificada '... un señor...' en palabras del denunciante, lo que resulta irrelevante en el caso, pero en concierto con la apelante, haciendo creer al denunciante Segundo que iba a adquirir un vehículo, le indicó que debía hacer una transferencia por importe de cuatro mil euros a la cuenta número NUM001 , de la que la acusada era titular, y entregar su vehículo, haciendo la transferencia el denunciante conforme a lo indicado el día 2 de marzo de 2018, y disponiendo la acusada de tal dinero, sin que se hiciera entrega de ningún vehículo.
La acusada no compareció al acto de juicio oral para el que se encontraba legalmente citada, por lo que no se ha podido escuchar su versión, con posibilidad de ofrecer explicaciones sobre lo sucedido.
Segundo declara como testigo, ratificándose en su denuncia, habiendo transferido cuatro mil euros a la cuenta que le indicaron, y no habiendo recibido ningún vehículo, sin que le hayan devuelto el dinero. La empresa que aparece en el contrato tenía una página web.
Luego declaró como testigo el agente de la Guardia Civil número NUM002 , quien se ratifica en su intervención.
Tras recibir la denuncia, pidió la titularidad del número de teléfono con quien habló el denunciante, y la titularidad de la cuenta bancaria a la que el mismo hizo la transferencia. No recuerda quien era el titular del teléfono. La titular de la cuenta era Rosana si no se equivoca. No habló con ella. Que a Belarmino no le constaba ningún hecho similar en la base de datos. La matrícula del vehículo se correspondía con uno de la marca Opel. La empresa que supuestamente vendía el vehículo según el contrato, era NEXT MOTOR OCASIÓN S.L., consultando el CIF, apareciendo Cayetano como administrador único, apareciendo el mismo como supuesta víctima perjudicada por hechos similares. Una de las personas era Rosana . Hicieron constar que un tal Vicente era la pareja sentimental de Rosana . Era la titular de la cuenta, y aparecía por hechos similares en la base de datos. El denunciante dijo que con quien contactó fue con un varón, un tal '... Vicente ...'.
Luego se practicó prueba documental.
Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.
A partir de la promulgación del Código Penal de 1995, ya sin ningún tipo de dudas ha de concluirse, tras la lectura del artículo 28 de dicho texto, que considera autores de un delito a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho, habrá de concluirse decimos, que para la existencia de coautoría se requiere, como elemento subjetivo, de una decisión conjunta, ' societas sceleris', que puede derivar de un concierto previo entre las personas, con o sin expreso reparto de funciones, o nacer en el propio momento de la ejecución del delito (coautoría adhesiva o sucesiva). Tal decisión conjunta puede ser expresa o tácita, consistiendo la tácita en la efectiva aportación a la ejecución del delito. También se exige, como elemento objetivo, una aportación al hecho, que ha de ser esencial en la fase ejecutoria, relevante, principal y causalmente decisiva, aunque no es necesario que el coautor realice la acción nuclear del tipo siendo imaginables supuestos de división de funciones o de trabajo, si bien esa aportación de coautor, esencial, lo será por indicar un dominio funcional del hecho, un condominio del hecho entre los coautores, yendo todas las acciones u omisiones de los coautores dirigidas en concierto a la consecución del objetivo común asumido y dominado, llegándose a la realización del delito conjuntamente, por la suma de las distintas aportaciones de los coautores según el plan común. De ello se deduce que aunque exista un acuerdo común, si la aportación no es objetivamente esencial, sino subsidiaria y sin suficiente relación casual con el resultado perseguido, no podrá hablarse de coautor en sentido técnico jurídico. Es por todo ello que en los supuestos de coautoría, el resultado total debe atribuirse por completo a cada coautor, por acción u omisión, controlador y dominador del hecho, independientemente de su concreta aportación, puesto que el hecho pertenece a todos los coautores por igual independientemente de su concreta aportación. Y aunque no haya resultado identificado y enjuiciado el otro supuesto autor, varón que habría hecho creer al denunciante que le vendía un vehículo, es lo cierto que el número de cuenta titularidad de la apelante (folio 47 de las actuaciones), fue facilitado por dicho individuo al denunciante para que efectuara la transferencia, facilitación de número de cuenta que a la vista de lo ocurrido luego, y declarado probado, y que luego se desarrollará, indicaba claramente, que tal concierto entre el mismo individuo y la apelante existía, con codominio del hecho, para obtener la disponibilidad de los cuatro mil euros obtenidos mediante el necesario engaño previo al denunciante, puesto que ambos sabían que nunca iban a entregar a cambio ningún vehículo, no existía ninguna voluntad negocial. El único interés que movía a la apelante era el enriquecimiento injusto a costa del denunciante, y mediante su disposición patrimonial a su cuenta, motivada por el conocido por la misma engaño previo. Y es que luego, la apelante, realizado el ingreso de 4.000 euros el día 2 de marzo de 2018, existiendo en la cuenta un saldo previo de tan sólo un euro (folio 183 de las actuaciones) dispuso, el mismo día de tres de los cuatro mil euros ingresados, en dos reintegros por importe cada uno de mil quinientos euros. No sólo eso, también el mismo día, realizó una compra en MOVISTAR por importe de 367,56 euros, y una transferencia por importe de 437 euros. Todo repetimos, el mismo día en el que estando la cuenta con saldo de un euro, se recibió la transferencia obtenida con engaño, puesta la mencionada en concierto con el otro individuo, no identificado, aunque clarificadora resulta la declaración del agente de la Guardia Civil, ya analizada.
Como se dice, la ahora apelante no acudió al acto de juicio oral para el que se encontraba legalmente citada, por lo que no se ha podido escuchar su versión, con posibilidad de ofrecer explicaciones sobre lo sucedido, sobre si existió un ingreso en su cuenta por error, que desconocía, y motivos de la disposición del dinero así ingresado de manera inmediata, o sobre si devolvió o no los cuatro mil euros. La posición que adopte el acusado, ya sea de incomparecencia al acto de juicio como en el caso, negativa a declarar o a contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, o simplemente decidir ofrecer explicaciones o justificaciones puramente fantasiosas, increíbles o inverosímiles en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, no puede, por sí misma, servir para enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar el dictado de un fallo condenatorio, ya que dichas actitudes pueden tener su origen en el puro nerviosismo, o la sola intención de evitar problemas. Ello es así porque sencillamente se ejercita un derecho constitucional, señalando el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado, que entre sus derechos expresamente está el consistente en '... no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia...'. Pero en el caso, a la vista del conjunto de pruebas practicadas, de los indicios existentes, la participación de Rosana en los hechos que finalmente se han declarado probados, aparece como la única conclusión razonable, sin que por otro lado la posición de la misma acusada, no compareciendo al acto de juicio, pueda servir para poder entender que los hechos ocurrieran de otra manera. La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sea pública, particular, popular, o meramente civil, ostentando todo acusado el derecho constitucionalmente protegido consistente en no asistir al juicio señalado, declarar lo que a su derecho convenga, no declarar, o no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen por cualquiera de las acusaciones, defensas, o Juez, si bien la actitud mostrada, cuando de no asistencia voluntaria al acto de juicio oral se trata, silencio frente a lo que por la acusación, ejercitando su carga de probar, se le muestra, o el ofrecer explicaciones fantasiosas, falsas, indemostrables o que constituyan una mera afirmación subjetiva, podrá ser valorado, como confirmación en su caso de lo que constituye objeto de acusación, sin merma de las premisas consistentes en que sobre la acusación pesa la carga de probar, y el acusado tiene derecho a adoptar la posición que entienda le resulta más beneficiosa, sin carga alguna de prueba. Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( T. E. D. H.) entre otras en Sentencia de 8-2-1996, cuando existen pruebas de la realización de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que sólo el supuesto responsable se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. En el mismo sentido, la jurisprudencia de dicho TEDH, Caso Murray de 8 de Junio de 1996 y caso Condrom de 2 de Mayo de 2000, y del Tribunal Constitucional STC 137/98 de 7 de Julio y 202/2000, de 24 de Julio, al decir que '... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial...La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado...es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable'. En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas...'.
Las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como las únicas razonables.-
CUARTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Rosana tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: