Sentencia Penal Nº 462/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 383/2004 de 16 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 383/04

J.O 159/03

PENAL Nº1 REUS

P.A 113/01

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 REUS

SENTENCIA

Ilmos Sres:

PRESIDENTE:

Don Pedro Antonio Casas Cobo

MAGISTRADOS:

Don Joan Perarnau Moya

Doña Mª Paz Plaza López

En la ciudad de Tarragona, a dieciséis de abril de 2004

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Luis Enrique representado por la Procuradora Sra. De la Casa y el recurso interpuesto por Bernardo representado por el Procurador Sr. Cairo Valdivia, siendo ambos defendidos por el Letrado Sr. Peña i Noufuentes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Reus con fecha veintitrés de diciembre de 2003 en Procedimiento Abreviado 113/01 seguido por delito de robo con violencia, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones en el que figuran como acusados los apelantes, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente Doña Mª Paz Plaza López.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO- La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

"El acusado, Bernardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras por Sentencia firme de fecha diez de octubre de 1.995 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Tarragona por delito de robo a la pena de 200.000 pesetas de multa y por Sentencia firme de veintisiete de noviembre de 1.996 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Tarragona a la pena de 100.000 pesetas por el delito de robo, con el fin de obtener ilícito beneficio sobre las 16,40 horas del día quince de octubre de 2.000 cuando se hallaba en la puerta de una obra en construcción sita en el Paseo Prim de la ciudad de Reus, trató de acceder a su interior haciéndole saber el vigilante de la misma, Santiago , que no podía entrar al ser una propiedad privada, regresando pocos minutos después el acusado portando en sus manos una botella de cristal y tras romperla en la acera le dijo al Sr. Santiago que le dejara pasar o le rajaría, llegando a correr el pestillo de la valla para franquear la puerta de entrada a la obra, empujando el vigilante la cancela para impedirlo golpeando en la cara a Bernardo .

Personada en ese momento una Patrulla de la Policía Nacional preguntaron a Bernardo si precisaba una ambulancia, contestando aquel que no, abandonando el acusado el lugar a toda prisa, entrevistándose los agentes con Santiago el cual les manifestó que el acusado había tratado de entrar a robar en el interior.

Sobre las 19,30 horas de ese mismo día, se personaron en la obra un grupo de hombres y mujeres de etnia gitana, entre los que se encontraba el hemano del otro acusado Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, tratando de acceder alguno de ellos a la obra para agredir a Santiago , habiéndole arrojado objetos diversos, entre ellos un martillo y un machete, habiendo impactado alguno de estos objetos en el brazo del Sr. Santiago causándole lesiones de las que tardó en curar cuatro días con impedimento para sus ocupaciones habituales, precisando para su curación tan solo de la primera asistencia pero no de tratamiento médico ni quirúrgico, no reclamando nada por ellas el perjudicado.

Bernardo padece un trastorn antisocial de la personalidad y un ligero déficit intelectual, habiendo sido consumidor de drogas años atrás.

Como consecuencia de estos hechos, Bernardo sufrió lesiones de las que tardó en curar siete días, aplicándole cinco puntos de sutura.

Luis Enrique padece un trastorno antisocial de la personalidad, siendo consumidor de drogas por vía parenteral en el momento de los hechos."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Bernardo , como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con imposición al mismo de las costas correspondientes a este delito.

Que debo absolver y absuelvo, con toda clase de pronunciamientos favorables a Luis Enrique del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado en esta causa, declarándose de oficio las costas correspondientes al mismo debiendo condenarle como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diariass no satisfechas, así como al pago de las costas correspondientes a las mismas."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por los Procuradores Sres. Ramón de la Casa y Cairo Valdivia en nombre y representación respectivamente de Luis Enrique y Bernardo por los motivos que constan en sus escritos.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia impugnada.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la representación de Luis Enrique .

PRIMERO- Tres son los motivos que sustentan la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia. El primer motivo del recurso denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, por considerar que no existen datos objetivos en la declaración de Santiago que permitan considerar a la misma como prueba de cargo bastante para destruir el principio de presunción de inocencia, siendo escasa la fundamentación de la sentencia recurrida para considerar la verosimilitud del testimonio, máxime cuando de las declaraciones de los Policías no se extrae más que la confusión entre la identidad de los dos hermanos que han sido acusados. En segundo lugar denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.1 del CP, considerando procedente la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, siendo Luis Enrique un drogadicto de larga duración con importante deterioro de sus facultades volitivas e intelectivas, por lo que, dada la entidad del psiquismo padecido, procede la rebaja de la pena en dos grados. De manera subsidiaria considera infringido el artículo 50 del Código Penal a la vista de la situación económica del Sr. Luis Enrique , drogadicto de larga duración, sin trabajo fijo, con mujer y cinco hijos que dependen de él económicamente.

SEGUNDO- Tras el examen de las actuaciones, el primer motivo ha de ser desestimado, siendo detallada la valoración que el Juzgador de Instancia efectúa sobre la declaración del Sr. Santiago , en la que estima concurrentes todos y cada uno de los parámetros que determina la jurisprudencia para afrontar el valor de un testimonio, elementos todos ellos que, si bien analiza uno por uno, deben ser también examinados como una totalidad en la revisión que compete a este Tribunal. Las exigencias de motivación en cuanto a la exteriorización de la credibilidad y los motivos en los que esta se asienta que al Juzgador le transmite el testimonio del vigilante de seguridad citado y afectado por la situación enjuiciada, son debidamente cumplidas y respetadas en la sentencia de instancia, sin que los extractos parciales que resalta el recurrente puedan evidenciar que se ha errado en la valoración de la prueba, ni mucho menos que la misma no se adecue a los baremos de motivación, racionalidad y lógica, pues solamente en el caso de ausencia de prueba, de ausencia de motivación en su valoración o en la apreciación de pruebas ilícitas, puede verse vulnerado el derecho que se dice infringido y que el recurrente denuncia. Para destruir el principio de presunción de inocencia ha de existir una actividad probatoria suficiente. Cualitativamente los medios de prueba han de tener signo incriminador respecto de la participación del acusado, y han de merecer tal calificación por ser constitucionalmente legítimos (SSTC 109/1986 de 24 de septiembre, SSTC 86/1995 de 6 de junio), siendo el testimonio de la víctima elemento capaz de destruir tal presunción en ciertos supuestos, de tal manera que de ser la única prueba deben extremarse las condiciones de cautela en su valoración, cumplido perfectamente por el Juzgador. Y así, no concurre en el testimonio del Sr. Santiago circunstancia que permita inferir que actuaba en su declaración movido por interés ajeno al derivado de los propios hechos, resaltando el Juzgador el miedo del testigo que solicitó ser acompañado por la Policía al lugar donde tenía estacionado el vehículo, pues ciertamente no puede confundirse un interés de resentimiento o venganza con el sentimiento propio de quien se siente víctima de un delito, y asimismo se destaca la ausencia de cualquier interés económico por las lesiones sufridas renunciando a cualquier indemnización que pudiera corresponderle. En segundo lugar, sus manifestaciones son verosímiles, amparadas por otros datos periféricos objetivos que dotan de fuerza a su incriminación, y ello respecto de ambos ilícitos objeto de acusación, tentativa de robo imputada a su hermano Bernardo , como las lesiones causadas en el curso de una agresión al acudir varias personas en búsqueda del testigo poco después del primer incidente, siendo en ese segundo momento cuando Santiago se vio afectado por el lanzamiento de diversos objetos, uno de los cuales, un machete, impactó en su brazo. El testigo identificó a Luis Enrique como una de esas personas tanto en reconocimiento fotográfico realizado en fase de instrucción (folios 7, 9 y ss) como en el acto del juicio, con toda seguridad. Solo a mayor abundamiento y en refuerzo de la propia versión e identificación ofrecida por Santiago , hace referencia el Juzgador a las manifestaciones del acusado Luis Enrique , pues si bien negó cualquier participación en los hechos, de manera espontánea manifestó que de haber estado allí hubiera asesinado al vigilante por haber golpeado a su hermano y ser este "sangre de su sangre", lo que textualmente sitúa el Juzgador como refuerzo de su convicción condenatoria. Junto a la identificación fuera de toda duda ofrecida por el testigo, otro elemento periférico deriva de la propia declaración de los policías que acudieron al lugar de los hechos, quienes fueron requeridos por el vigilante ante el temor de sufrir un linchamiento, disolviendo al grupo de personas que se encontraban en la obra en la que aquél trabajaba y en la que se produjo el intento de robo por parte de su hermano Bernardo .

TERCERO- El recurrente interesa la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción frente a la apreciación de la misma como circunstancia atenuante. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sintetiza los efectos de la drogodependencia en el sujeto que comete un hecho delictivo en el ámbito de la responsabilidad penal en las muchas sentencias que abordan tal cuestión, debiendo recordar que opera la eximente por intoxicación plena prevista en el número 2º del artículo 20 CP cuando se produzca una intoxicación plena o si el sujeto obra bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión, señalándose en la sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición. Se apreciará la eximente incompleta cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad. En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o se haya producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (sentencia de 15 de noviembre de 2002 (RJ 2003/18), sentencia del TS de 20 de junio de 2002 (RJ 2002/8057). De otro lado, el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, de modo que dicho efecto podrá apreciarse en la medida que quede acreditado que el hecho delictivo es realizado a causa de tal adicción, es decir, a modo de condicionante de su capacidad de entendimiento y/o decisión. El consumo, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación si no se acredita la causalidad en la realización de hechos delictivos, lo cual será de apreciar «cuando exista la evidencia de un cierto deterioro ocasionado por el consumo de droga constante o de una cierta alteración de la conciencia, producidas por el consumo ocasional que reduce la capacidad de culpabilidad» (así STS 19-5-1998 (RJ 1998/8280)). La atenuante se apreciará cuando se afirme que aquellos trastornos disminuyen las facultades intelectivas o volitivas, esto es, cuando la incidencia del consumo es más bien escasa, bien porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, ya sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. En cualquier caso, siempre es necesaria una afectación de las facultades intelectivas y cognoscitivas, siendo su intensidad la que determinará sus efectos en el ámbito de la responsabilidad criminal. Pues bien, en el presente caso y conforme a lo expuesto, no se evidencia razón por la que tal apreciación deba de reputarse como errónea, pues la atenuación, y por ello no la eximente, se aprecia sobre la base de un informe en el que se concluye que la alteración de la personalidad no es de suficiente entidad como para disminuir o anular las facultades intelectivas o volitivas de forma que modifique su imputabilidad, por encontrarse en el momento de los hechos en un programa de deshabituación de baja exigencia, por la simplicidad de los hechos imputados y por el conocimiento del alcance de sus actos y capacidad de decisión sobre su ejecución. Por todo ello el motivo se desestima.

CUARTO.- En última instancia y de manera subsidiaria se interesa por la defensa del recurrente la rebaja de la extensión de la multa por ser el acusado a consecuencia de la drogadicción persona gravemente enferma, sin trabajo fijo y con esposa e cinco hijos a su cargo, y por lo tanto en situación de indigencia. La sentencia fija una pena de multa por la falta de lesiones por la que condena de dos meses con una cuota diaria de 6 euros, al haber reconocido el acusado estar trabajando. Y efectivamente así consta, declarando en el acto del juicio ganar unas 140.000 pesetas, estar rehabilitado y mejor que su hermano, por lo que no se da esa situación indigente o de extrema gravedad y pobreza a la que se refiere su defensa, siendo la cuota fijada próxima a la zona baja de la prevista en el artículo 50 y so pena de convertir la pena de multa en elemento irrisorio incapaz de cumplir las funciones que como pena tiene asignadas.

En consecuencia, el recurso se desestima, por lo que de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Lecrim, procede la imposición de las costas procesales causadas al recurrente.

Recurso interpuesto por la representación de Bernardo

QUINTO.- El recurso se sustenta en los siguientes motivos. En primer lugar, la vulneración del derecho de defensa por falta de traslado a la parte a los efectos de formular escrito de acusación contra el Sr. Santiago por las lesiones causadas a su cliente, dada la ausencia de notificación de la Providencia de 11 de junio de 2002, lo que constituye un quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento de conformidad con el artículo 796.2 de la Lecrim. En segundo lugar denuncia la vulneración del principio acusatorio en la medida en que resulta condenado por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa haciendo uso de armas u otros instrumentos peligrosos cuando el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos conforme al tipo básico y no con arreglo al subtipo agravado. En tercer lugar, y con carácter subsidiario introduce el error en la valoración de la prueba a la vista de las contradicciones existentes en la declaración del testigo entre las prestadas en la fase de instrucción y las prestadas en el acto del juicio oral. Como cuarto motivo, denuncia infracción de Ley por la no aplicación del subtipo atenuando del artículo 242 atendida la menor entidad de la intimidación ejercida, por encontrarse la víctima protegida tras una valla metálica que hacía imposible el acceso del acusado y por el hecho de que siendo el Sr. Santiago vigilante de seguridad es una persona de complexión fuerte. En quinto lugar, indebida aplicación del artículo 21.1 del Cp, siendo procedente la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, por ser el acusado drogadicto de larga evolución con afectación de sus facultades. Por último, la procedencia de rebajar la pena hasta cinco meses de prisión y sustitución por multa con arreglo al artículo 71-2 del Código Penal.

SEXTO.- El primer motivo pretende la declaración de la nulidad de la sentencia por la vulneración del derecho de defensa que deriva de la ausencia de traslado de la Providencia de 11 de junio de 2002 impidiéndole así formular escrito de acusación. Examinadas las actuaciones no podemos mostrar nuestra conformidad con lo pretendido por el apelante. Siendo puntuales los supuestos en los que se llega a admitir que en el mismo proceso se asuma la condición de acusado y acusador, es lo cierto que falta una premisa básica para obtener la nulidad de las actuaciones que pretende, y es el hecho de que no se le ha causado indefensión real y efectiva por la falta de notificación de la Providencia en cuestión por la que se acuerda dar traslado de los autos a Levantina de Seguridad, para que, como parte ya personada pudiera calificar, sin que constara personado a tal efecto Bernardo como acusación particular por las lesiones sufridas y que atribuye a la actuación dolosa de Santiago .. El procedimiento del que las actuaciones traen causa deriva de la acumulación de diligencias previas en las tanto el hoy acusado como el testigo presentaron denuncia por los hechos. Al folio 55 de las actuaciones consta el ofrecimiento de acciones a Bernardo , manifestando que reclama y ratificando en su designa a los Letrados Sr. Peña Nofuentes y la Sra. Ester Durán, pero no puede admitirse que esa designación implique la admisión de su posición como acusación particular, no tratándose de un problema de legitimación sino de postulación. Cierto que a lo largo de las diligencias se admiten peticiones y recursos por parte del Letrado, pero ello no significa su actuación como acusación particular ni que el Juzgado así lo entienda, pues no debe olvidarse que ostenta la defensa y representación de quien aparecía en las mismas como imputado. La previsión legal de que el abogado designado para la defensa ostente la representación hasta la apertura del juicio oral solo se refiere a la defensa del imputado y no al que ejercita la acción penal, que debe de comparecer con plenitud de requisitos de postulación procesal, y en el presente caso la designa de Procurador no se lleva a cabo sino una vez presentado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. El auto de transformación a procedimiento abreviado es notificado, constando en su parte dispositiva el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y partes personadas, siendo notificado a las partes. El Ministerio Público interpone recurso a los efectos de que continúen las diligencias para el mayor esclarecimiento de los hechos, al que se adhiere el Letrado de los acusados. El auto resolutorio del recurso lo estima en parte, concretando las imputaciones posibles de los presuntos implicados, ordenándose nuevo traslado, auto que es asimismo notificado. En esas circunstancias, el hecho de que no se le notifique la Providencia por la que se ordena el traslado de la causa a la acusación particular, Levantina de Seguridad, no supone para los acusados indefensión desde el momento en el que no estaban personados como acusación particular (ni siquiera se solicitó nombramiento de Procurador) y ante el hecho de que Ministerio Fiscal solo formulara acusación contra los hoy acusados, dictándose auto de apertura de juicio oral en el que se acuerda el sobreseimiento libre respecto de Santiago como presunto autor de un delito de lesiones. Tal y como establece la STS de 18 de septiembre de 1998, la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 106/93 y 336/93) o se le sitúa al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos. El derecho de defensa que se invoca no se ve vulnerado, pues no constando personado como acusación particular no era admisible que presentara escrito de acusación, ya de conformidad con el artículo 110 de la Lecrim, el perjudicado por el delito podrá mostrarse parte en la causa si lo hiciera antes del trámite de calificación del delito.

SÉPTIMO.- Denuncia el recurrente la vulneración del principio acusatorio. Efectivamente y de manera consecuente con el sistema acusatorio o mixto que informa nuestro ordenamiento procesal, uno sus principios informadores es el principio acusatorio, en virtud del cual una persona u órgano ajeno al Tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio, y se introduce para salvar la parcialidad en que se incurriría si un mismo órgano tuviese como función fijar el objeto del juicio y desarrollar éste. El principio acusatorio se basa pues en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del «ius puniendi». (STS 210/2002 de 15 de febrero). El principio cuya violación denuncia aquí el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 [RTC 1986134] y 43/1997 [RTC 199743]).

De entre sus manifestaciones, nos interesa en este caso la relativa a la vinculación del Tribunal a los hechos y pretensiones de las partes. Atendido el relato de hechos de la acusación contenido en el escrito de calificación provisional luego elevados a conclusiones definitivas en lo que a este delito se refiere, el mismo contempla el medio intimidatorio, una botella de vidrio que es fracturada por la mitad en la acera. Sin embargo no contempla este medio al objeto de cualificar la infracción y solicitar la condena por el subtipo agravado del apartado segundo del artículo 242, que omite, no pudiendo considerar la omisión como un simple error material al confeccionar la calificación. Consecuentemente con lo expuesto, la condena por aplicación del artículo 242.2 ha se considerarse una infracción del principio acusatorio que ha de ser corregida en esta alzada, El motivo se estima.

OCTAVO- Se denuncia error en la valoración de prueba al no haberse valorado por el Juzgador las contradicciones existentes en las declaraciones prestadas por el testigo en fase de instrucción y en el acto del juicio oral, pues si bien en el primer caso refiere que al tratar de entrar el acusado cerró la verja y el golpeó con tal acto en la boca, en el juicio oral indicó que tropezó y se pegó un porrazo. El error alegado debe desestimarse y ello por las siguientes razones. En primer lugar, por cuanto no toda divergencia en un relato implica necesariamente que existan contradicciones, siempre que se mantenga en lo esencial. En segundo lugar porque la secuencia de los acontecimientos de los que fue objeto, esto es, la declaración incriminatoria, se mantiene esencialmente invariable, tanto por el hecho de que el acusado, portando en la mano una botella de vidrio que previamente había roto, y con exhibición de la misma anunciándole que le iba a rajar, trataba de entrar en la obra, así como la reacción inmediata de un grupo de personas que pretendían agredirle y que, efectivamente le lesionaron. En tercer lugar porque la única divergencia resulta en el modo en el que Bernardo pudo resultar lesionado, siendo preguntado sobre este extremo por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio poniendo de relieve ambas manifestaciones, a lo que el testigo contestó de manera natural alegando que pudo ser así, que lo que más recordaba era que quería entrar y que tenía miedo de que llegara a agredirle con lo que llevaba, de que le rajara, por lo que efectivamente pudo darle al cerrar la puerta para impedirle la entrada. En cuarto lugar a la vista de las propias contradicciones del acusado sobre si cuando se produjo el incidente en cuestión iba solo o acompañado y con el objeto con el que dijo ser golpeado. En quinto lugar, por la propia actitud del acusado al hacer acto de personación la Policía, rechazando ser conducido a un centro médico. Por todo ello, el motivo se desestima.

NOVENO.- La sentencia de instancia rechaza la aplicación de la atenuación prevista en el apartado tercero del artículo 242. La facultad de rebajar la pena que otorga el referido apartado permite al Juzgador una mejor adaptación de la pena al caso concreto, de modo que ante la menor gravedad de los hechos no se ve forzado a la aplicación de un marco más rígido, y viene determinado por la menor antijuridicidad del hecho, lo que conduce al análisis de los hechos en su objetividad, (existiendo en punto clara discordancia entre la apreciación de los hechos que el Juzgador plasma en la sentencia y los que considera acreditados el recurrente). Las circunstancias que han de ser valoradas por quien Juzga para aplicar o para rechazar la aplicación del apartado son diversas. De manera principal hay que estar a la entidad de la violencia o intimidación ejercida (STS 380/2000 de 28 de julio), debiendo considerar, además, otras circunstancias del hecho, y así, el valor de lo sustraído, el número de personas atacantes y atracadas, sus respectivas condiciones y posibilidades de defensa, el lugar y momento en el que se cometen los hechos¿.etc. En los casos en los que el autor ha usado armas o instrumentos peligrosos generando un peligro real para la víctima, la gravedad del hecho no suele ser considerada como de menor o poca consideración. Así por ejemplo, en aquellos supuestos en los que el autor ha hecho uso de armas y se apropió de pequeñas cantidades por la circunstancia casual de que la víctima no portaba más dinero consigo, la gravedad del robo no se reduce en la forma requerida por el artículo 242.3. (TST 16 de junio de 1999).

Atendidos los hechos probados que se aceptan en esta alzada, el acusado, tras haber sido advertido por el vigilante de seguridad de que no podía entrar a la obra por ser propiedad privada, regresó portando una botella de cristal, la rompió en la acera haciendo ademanes a la víctima, le indicó al Santiago que le dejara pasar o le rajaría, llegando a correr el pestillo para franquear la puerta de entrada, ante lo cual este la cerró de forma violenta para evitar la agresión, golpeando en la cara a Bernardo .

DÉCIMO.- Por lo que a la eximente incompleta de drogadicción se refiere, hemos de remitirnos a lo ya considerado con anterioridad sobre los efectos de la drogadicción en la comisión de los hechos. Con base en el informe médico forense, los datos objetivos no permiten deducir la intensidad de la adicción, siendo la información prestada por el interesado poco fiable e imprecisa, pues su duración solo deriva de las manifestaciones, concluyendo que el trastorno de personalidad y el ligero déficit de inteligencia no son de suficiente entidad como para anular o menoscabar gravemente sus facultades intelectivas o volitivas. Por todo ello, la apreciación de la drogadicción como atenuante simple es conforme al resultado de la prueba.

DECIMOPRIMERO.- Por último interesa el apelante que procede rebajar la pena de un año de prisión impuesta en la sentencia a cinco meses y su sustitución por multa económica. Dicha petición se fundamenta en la aplicación del tipo básico del artículo 242 del C.P, en la concurrencia de la figura atenuada prevista en el apartado tercero y en la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque no estimamos ni la concurrencia de la menor gravedad de la violencia o intimidación del artículo 242.3 ni la drogadicción como eximente incompleta sino como atenuante. En segundo lugar porque aun aplicando el tipo básico del robo con violencia en grado de tentativa y apreciando la atenuante simple de drogadicción, estimamos adecuada la rebaja de un grado y el juego penológico de la atenuante, manteniendo así la pena impuesta por el Juzgador, pues si bien es cierto que el acusado apenas llegó a rebasar la puerta de la obra, ello fue debido a la acción del vigilante de seguridad, consumándose la escena intimidatoria mediante la exhibición de una botella que previamente había roto, llegando a correr el pestillo de la valla. En tercer lugar, porque la ejecución compete al Juez que ha dictado la sentencia.

Al ser estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ramón de la Casa en nombre y representación de Luis Enrique contra la Sentencia de fecha de veintitrés de diciembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Reus en Procedimiento Abreviado 113/01 debiendo de confirmar y confirmando la Sentencia recurrida en su integridad, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cairo Valdivia en nombre y representación de Bernardo contra la Sentencia de fecha de veintitrés de diciembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Reus en Procedimiento Abreviado 113/01 en el sentido de condenarle por el tipo básico de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa a la pena de un año de prisión, debiendo de confirmar y confirmando la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.