Sentencia Penal Nº 462/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 217/2009 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA No 462/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de septiembre de 2010

En nombre de S.M. el Rey, y visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala no 217/2009 procedente del Juzgado de lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado no 428/2007, seguido por un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR y otro, habiendo sido parte como apelante Doroteo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Miriam Gil Plasencia y defendido por el Letrado D. Ramón Visconti Senorans. Ejerce la acción pública y es parte apelante el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada- Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2008 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO: El acusado Don Doroteo en las primeras horas de la madrugada de 5 de agosto de 2005 rompió la puerta de entrada del domicilio de su esposa sito en las Carboneras y una vez dentro causó danos en el mobiliario de la misma y dio varias bofetadas y un empujón a su hija Aurelia de 15 anos que se encontraba sola en ese momento causándole lesiones que tardaron en curar 5 días.

Que de los hechos probados no ha quedado acreditado que forcejeara con Dona Celia ."

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Don Doroteo como autor responsable de un delito de Violencia doméstica previsto y penado en los artículos 153.1 y 3 del Código penal a la pena de 9 meses de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho y porte de armas por 3 anos, costas; y autor de un delito de danos del art 263 del mismo cuerpo legal a la pena de 10 meses de multa a razón de tres euros diarios y costas. El acusado deberá indemnizar a Dona Celia por los desperfectos en su vivienda cuando los mismos sean tasados pericialmente en la cantidad que se determine en la ejecución de la sentencia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Doroteo del delito de violencia doméstica del art 153.1 y 3 del Código Penal con respecto a su ex pareja Dona Celia del que venía siendo acusado"

Con fecha 16 de octubre de 2008 se dictó Auto de Aclaración conteniendo la siguiente parte dispositiva:

"ACUERDO: Aclarar la sentencia número 379/08, dictada en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 0000428/2007, de fecha 2 de octubre de 2008 , corrigiendo el fallo de la misma en el sentido de establecer "la pena accesoria del art. 48 y siguientes del Código Penal , de prohibición de aproximarse a Dna. Aurelia en un radio no inferior a 100 metros, en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre y la de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito u oral y por sí o por terceras personas durante tres anos con los parecibimientos legales en caso de incumplimiento. Dejándose sin efecto la orden de alejamiento con respecto de Dna. Celia ".

SEGUNDO.- Notificados la sentencia y auto de aclaración, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Dna. Miriam Gil Plasencia, en nombre y representación de Doroteo , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la CE ).

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 217/2009, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día 9 de septiembre de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso ataca en esencia la aclaración de sentencia llevada a cabo por Auto de 16 de octubre de 2008 (por considerarse contrario a lo preceptuado en los artículos 6_0181art>161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) por el que se puso de manifiesto el error material sufrido en la sentencia al omitir por un error involuntario la pena de "prohibición de aproximarse a Dna. Aurelia en un radio no inferior a 100 metros, en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre y la de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito u oral y por sí o por terceras personas durante tres anos con los apercibimientos legales en caso de incumplimiento".

Debemos partir de una premisa básica. La redacción aplicable al caso que nos ocupa del artículo 267.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial refiere no cabrá recurso alguno contra los autos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del tribunal.

Así las cosas, la Sala considera que el recurso interpuesto combate, en líneas generales, la sentencia en su totalidad al exponer en sus fundamentos de derecho que se ha modificado el fallo de la sentencia imponiendo pena no interesada por la acusación pública lo que permite a este Tribunal entrar a valorar la pretensión deducida en el recurso pese a la dicción del artículo 267.7 de la LOPJ .

En este sentido, la redacción del artículo 267.7 de la LOPJ , vigente procesalmente al momento de dictarse por la Jueza a quo el Auto de Aclaración, permitía la rectificación de los errores materiales manifiestos y aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales en cualquier momento.

De este modo, la Sala atendiendo a los argumentos contenidos en el Auto de aclaración de 16 de octubre de 2008 considera que estamos ante un error material involuntario como refleja dicha resolución al no haber incluido una pretensión que había sido objeto de debate en el acto del juicio oral atendiendo al escrito de acusación del Ministerio Fiscal (donde se pedía el alejamiento a una distancia inferior a 100 metros y prohibición de comunicar por tiempo de 3 anos) y a las modificaciones de conclusiones provisionales que constan en el acta del juicio (En la conclusión 5a además de lo expuesto la imposición como pena accesoria del art. 48 y ss del CP la prohibición de comunicación).

Todo ello debe ponerse en conexión con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 que establece la obligatoriedad de imponer incluso penas no interesadas por las acusaciones cuando se trata de penas lícitas especialmente prevista en los tipos penales, razón por la que este Tribunal de apelación no ve motivos para estimar vulneración alguna del artículo 24.1 de la Constitución al estimarse aceptables los argumentos del Auto de aclaración en cuanto a estar en presencia de un error material al tratarse además de una pena lícita.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doroteo contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2008 (y su Auto de Aclaración) dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 428/2007 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.