Sentencia Penal Nº 462/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 20/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46220-41-1-2003-0002156

Rollo penal (procedimiento abreviado) Nº 000020/2010- 02 -

Procedimiento Abreviado nº 000026/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO

SENTENCIA Nº 000462/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Dª JESUS Mª HUERTA GARICANO

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En Valencia a dieciséis de julio de dos mil diez

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000026/2006 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO y seguida por delito de Delitos societarios, contra Genaro , con D.N.I. nº NUM000 , vecino de BENIFAIRO DE LES VALLS, Avenida DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 - NUM002 , nacido en Faura (Valencia), el 18/08/55, hijo de SEBASTIAN y de ROSA, representado/s por el/la Procurador/a D. ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, y defendido/s por el/la Letrado/a D. VICENTE PARRA LLINARES; en situación de libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª Lidia Manzaneda y como acusación particular, Pedro , representado/s por el/la Procurador/a Dª Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA y asistido/s por el/la letrado/a JOSE FRANCISCO MORENO RODRIGUEZ.

Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 12 de julio de 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000026/2006 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito delito societario de negación de información o participación social del artículo 293 del Código Penal , y b) de un delito continuado de paropiación indebida del articulo 252 en relación con el 250.4 y 6 y 74 del Código Penal , alternativamente de un delito societario de disposición fraudulenta del atículo 295 del Código Penal , del que el/os acusado/s fue/ron reputado/s responsable/s como autor/es, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de: por el delito a) multa de 8 meses con cuota diaria de 12 euros, y por el delito b) 3 años y medio de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros, e indemnización en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, asi como y el pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Genaro mayor de edad sin antecedentes penales, junto con Jose María y Pedro constituyeron el 19-5-1993, la sociedad "Novafruit SL"con domicilio social en Benifairo de les Valls (partido judicial de Sagunto). Con el transcurso de tiempo dicha sociedad, como consecuencia de los endeudamientos con los bancos y demás acreedores paso por una muy mala situación económica. Así los endeudamientos con los bancos obedecían a las siguientes pólizas:

-Bancaja póliza NUM003 con un crédito deudor de 4.908.083 pts.

- Bancaja póliza NUM004 con un crédito deudor 31.860.092 pts.

-Total endeudamiento a favor de Bancaja de 36.766,175 pts.

- Banco de Valencia con un crédito a su favor de 27.245.572 pts que dio lugar al Juicio Ejecutivo n°74/98.

-Caja Rural de Valencia con un crédito deudor de 10.420.875pts que dio lugar a los Juicios Ejecutivos 287/98 y 272/98.

Como consecuencia de dicha situación el socio Jose María se hizo cargo de la deuda de Bancaja por su importe. Respecto de la deuda de Banco Valencia Jose María abono 18.295.572 y el acusado 8.000.000 ptas. Respecto de la deuda de Caja Rural el socio Jose María abono las 2/3 partes (abonándolas en su nombre su hijo Arsenio ) y Genaro 1/3 parte.

Todo ello ocurrió durante la mala situación (1998 a 2001) de la empresa, no haciéndose cargo de ninguna deuda el socio Señor Pedro ya que se encontraba en paradero desconocido. El socio Señor Pedro , una vez finalizados todos los ejecutivos y abonadas las deudas, el 30-1-2001 interpone una denuncia reclamando la extracción de la C/C 00850786133308 que dicha entidad tenia en el Banco de Santander, para la gestión de cobros, deudas y pagos a proveedores, de 24.447 € entre el 25-2-1998 a 8-5-1998 por parte del acusado, siendo que las extracciones de dicha cuenta han sido realizadas mediante cheques por los tres socios , y que las que reclama el acusado no pueden justificarse porque con el paso del tiempo ya no se conservan la documentación, habiéndose justificado todos los demás movimientos y que fueron realizados mediante cheques firmados en algunas ocasiones por el acusado y el Señor Genaro y en otras por el acusado y el Señor Jose María , pero no consta el pago de cheques con una sola firma del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de que viene acusado, toda vez que no se cumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para su existencia, es decir, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente ; y un elemento subjetivo, ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado.

Respecto a este delito del art. 252 en relación con el art 250.4 y 6 y el art. 74 del Código Penal o alternativamente el delito del art. 295 del Código Penal , cabe decir que la apropiación indebida supone algo más que la confusión de patrimonios de autor y víctima; la apropiación indebida sólo puede serlo de cosas muebles ajenas (S 23-3-1993 ). En este sentido, un patrimonio no es una cosa mueble ajena, sino un conjunto de activos y pasivos. En el delito de Administración fraudulenta es el delito típico del administrador de bienes de terceras personas, donde se mezclan, además del dinero, créditos de toda índole. Se trata también de un delito especial consistente en la infracción de un deber, y reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, tanto si desvía fondos hacia un tercero o en beneficio propio. En la línea indicada la STS 125 /2002, de 31 de enero FD primero 3 "...tampoco es correcto jurídicamente dislocar o descomponer la conducta del acusado, contemplando por una parte el delito continuado de apropiación indebida, referido a los fondos administrados y la apropiación del nombre comercial, que es otro elemento más, con valor patrimonial de esos fondos, cuya apropiación también se imputa".

Respecto al delito de apropiación indebida, la nueva Jurisprudencia, ve en el artículo 252 del texto de 1995, dos modalidades delictivas, de forma que habrá una apropiación propia, con incorporación del bien ajeno al patrimonio del agente, y otra de gestión desleal que, representada por el verbo "distrajere", no exigiría ni tal incorporación ni el "animus sibi habendi"; antes al contrario, se consumaría con la mera disposición desleal de lo que se administra, es decir, en perjuicio de su titular.

Así, el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal, requiere que esa gestión se materialice, mediante una prueba clara y rotunda, no meramente sospechosa, en la materialidad económica que ha de traducirse en el reflejo contable hasta la cuantificación del perjuicio para la sociedad o para el otro socio, cuando el perjuicio se ha proyectado exclusivamente sobre él, difícil prueba cuando se trata de una mercantil en la que poco consta documentado.

SEGUNDO.- Que el propio artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece las normas a que está sujeto el juzgador al sentenciar, según las cuales éste, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el propio acusado, dictará sentencia; pudiendo añadirse que para pronunciar una sentencia penal condenatoria por mínima que sea la entidad del hecho punible, el juzgador habrá de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución del acusado, no solo por aplicación del añejo aforismo "in dubio pro reo" de constante observancia por los Tribunales, sino porque todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del número 2 del artículo 24 de la Constitución Española, de imperativa observancia por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho Cuerpo legal.

TERCERO.- Que teniendo en cuenta lo anterior, la Sala entiende que existe duda sobre la imputación realizada, habida cuenta que de la valoración de todas las pruebas practicadas no se obtiene indicios suficientes en relación con las imputaciones referidas, por cuanto que no se dan todos los supuestos de la alternativa legal y en este sentido, es evidente la falta de incidencia en la conducta investigadora de los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos para que nos encontremos ante dicho ilícito penal asi :

a.- El delito societario comprendido y penado en el artículo 293 del Código Penal sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad que, sin causa legal, negaren o impidiesen a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidas por las leyes. Entre estas, no efectuar las correspondientes convocatorias para la celebración de las correspondientes Juntas Generales cuando sea requerido para ello.

Se trata de una sociedad en la que ha surgido un conflicto latente entre dos sectores con unos planteamientos distintos, sobre la liquidación de la misma o su continuación con la consiguiente firma de pólizas bancarias, en momento y situación de crisis y adeudamiento de la entidad, solicitando la convocatoria de la junta el querellante cuando ya se habían satisfechos las deudas por el acusado y el otro socio, y habían concluido los ejecutivos interpuestos contra la sociedad.

Con todo ello resulta difícil dictar un pronunciamiento condenatorio, siendo además que la propia ley de sociedad limitada prevé mecanismos para estas situaciones, la convocatoria judicial, por lo que, no procede dictar pronunciamiento condenatorio puesto que la coordinación de las medidas penales y mercantiles para la tutela del correcto funcionamiento de las Sociedades supone una relación de complementariedad entre ambos bloques normativos reservando al Derecho Penal las infracciones más graves. Y ello estriba en que el Ordenamiento Penal cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio. Por tal razón debe de ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico y sólo despliega sus efectos cuando la protección de los bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos (STS Sala 2ª 4-4-1990; 18-12-1990; 2-10-1991; 10-12-1991; 17-12-1991; 14-11-1992; 16-7-1993; 28-9-1993 , entre otras muchas).

A mayor abundamiento, en el caso que nos ocupa el querellante fue el responsable de la contabilidad de la mercantil lo que lo hace pleno conocedor de la marcha de los asuntos de sociales y perfecto conocedor de las deudas que por aquella época tenia la mercantil. Por otro lado, consta documentado que al denunciante no se le pudo localizar ni asumió las deudas de la sociedad, por lo que no habiéndose enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, procede dictar pronunciamiento absolutorio por el delito societario por el que venia acusado.

b.- Que, sentado lo anterior y del examen que se realiza en conciencia y en su conjunto de la prueba testifical practicada y reproducida el dia del juicio oral y la documental, se concluye que ante la mala situación económica de la empresa el testigo-socio Sr. Jose María se hizo cargo del total de la deuda con la entidad Bancaja y de la del banco de Valencia en la suma de 18.295.572 ptas y el acusado 8.000.000 ptas y de las deudas de la entidad Rural Caja, el acusado un tercio y el Sr. Jose María 2/3 (que pago su hijo). No queda acreditado que se vendiesen bienes de la entidad no para el pago de deudas sociales sino para quedarse el importe en su propio beneficio. Acreditada la situación de precariedad de la empresa, reconocida en el acto del juicio, por todos los testigos, acusado y por todo lo anterior, la conducta del acusado no es merecedora del reproche penal descrito. Las extracciones de dinero producidas en 1998 no pueden configurar el tipo de apropiación indebida genérico ni el societario que se le imputan habida cuenta la documental obrante en los autos que evidencia, que dado el tiempo transcurrido no se conserva la documentación sobre las mismas pero, en todo caso, en las que sí que consta los cheques no parecen con una sola firma. Además, no se constata que el querellante se hiciese cargo de deuda alguna de la sociedad como hicieron los otros socios, asumiendo prestamos a titulo personal, lo que llevó Sr. Jose María ha interponer reclamación de cantidad al otro socio Genaro .

Por lo que en atención a estos planteamientos procede dictar un pronunciamiento absolutorio por el delito de apropiación indebida, con todos lo pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Que en aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal , ante el carácter de la presente resolución no cabrá efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

QUINTO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cabra efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142, 239 y 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al/os acusado/s Genaro de todos los delitos por los que viene siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado contra el mismo, declarando de oficio las costas procesales.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.