Sentencia Penal Nº 462/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 95/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00462/2011

SENTENCIA

NÚM. 462/2011

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. Álvaro castaño penalva

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado núm. 1060/08 que por delito de Estafa se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Murcia, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 85/08 contra Jesús , representado por el Procurador Sr. Sevilla Navarro y asistido del Letrado Sr. Muñoz Trancho, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelado, siendo apelante Elisabeth , representada por la Procuradora Sra. García Mortensen, y asistida del Letrado Sr. González Marín. Es ponente la Ilma. Sr. Magistrada Dª. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 20 de mayo de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: "Único: Que el día 2 de mayo de 1988, D. Ovidio , hoy fallecido y actuando en su representación su esposa - al querellante- Elisabeth , celebró un contrato de permuta de un solar por edificación con Iberia Inversiones S.A. representada por el acusado Jesús , y posteriormente otro contrato de fecha 24 de enero de 1989 donde se fijaban en 10 las viviendas que debería entregar, sin perjuicio de una posterior liquidación. Finalmente firmaron otro contrato de fecha 8 de julio de 1991 donde se adjudicaban al Sr. Ovidio 13 plazas de garaje. El 21 de febrero de 1994 Iberia Inversiones S.A. vendió a Comercial Química Saura S.A., representada también por Jesús , entre otras, las registrales NUM000 y NUM001 . En el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hellín se siguió procedimiento de Menor Cuantía por incumplimiento del inicial contrato de fecha 2 de mayo de 1998 y se solicitaba, así mismo, la nulidad del contrato de fecha 21 de febrero de 1994. la sentencia que recayó fue objeto de recurso ante la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo, fallando estas dos últimas instancias, en fechas 20 de enero de 1997 y 31 de diciembre de 2002, respectivamente, que el contrato ya mencionado de fecha 21 de febrero de 1994 era nulo y condenando a Iberia Inversiones a entrega a D. Ovidio el 20 % de lo edificado, quedando afecto al cumplimiento del mencionado contrato las fincas que había sido fraudulentamente vendidas, entre las que se encontraban las que anteriormente vendidas, entre las que se encontraban las que anteriormente había mencionado, es decir las registrales NUM000 y NUM001 . El 9 de mayo del 2005, el acusado Jesús , en el trámite de liquidación de su sociedad de gananciales con la otra acusada Santiaga , en representación de Iberia Inversiones y Comercial Química Saura S.A., constituyó hipoteca sobre las registrales NUM000 y en garantía de las cantidades que le tenía que pagar en dicha liquidación de gananciales. Dicha hipoteca -constituida por el acusado, a favor de la acusada, y sobre fincas que estaban afectas al cumplimiento de determinadas obligaciones con la querellante- vencía el 30 de diciembre de 2005, por lo que el 3 de febrero de 2006 la acusada instó la ejecución de la hipoteca, dando lugar al procedimiento de ejecución de títulos hipotecarios nº 84/06 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín. Deber hacerse constar que la demanda civil, que terminó condenado al acusado a entregar a D. Ovidio el 20% de la obra ejecutada, fue preventivamente anotada, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del contrato, comenzando en fecha 2 de diciembre de 1994, prorrogada por cuatro años sucesivos, el 4 de diciembre de 1998, 2 de diciembre de 2002 y la última con fecha 12 de diciembre de 2006, por lo que en la fecha de constitución de la hipoteca por los denunciados, aquella inscripción estaba vigente y era anterior a la hipoteca constituida, con lo que no pusieron ni siquiera en peligro posibles derechos de los denunciantes, que no han sufrido perjuicio económico alguno por dicha hipoteca."

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Jesús y a Santiaga del delito de Estafa de que eran acusados por la Acusación Particular, con imposición expresa a ésta de las costas del procedimiento."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Elisabeth interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y Jesús . Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 95/11. Por providencia de 2 de diciembre de 2011, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el día de la fecha, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Elisabeth solicitando se revoque dicha resolución en interés de la condena de los acusados alegando error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 251.1 º Código penal y STS 24 marzo 2006 , interesando una nueva resolución por la que se condene a los acusados por un delito continuado de estafa. En segundo lugar, impugna la imposición de las costas de la primera instancia a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusada coinciden en impugnar el recurso de apelación e interesan la confirmación de la resolución absolutoria en sus propios términos.

SEGUNDO .- Resulta obligado señalar con carácter previo, ya que se recurre una sentencia absolutoria, que el Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones (entre otras, SSTC núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 114/2006, de 5 de abril , núm. 11/2007, de 15 de enero , núm. 29/2007, de 12 de febrero , núm. 134/2007, de 4 de junio , núm. 164/2007, de 2 de julio , y núm. 126/2007, de 21 de mayo , y las más recientes de 26 de enero , 8 mayo y 7 de septiembre de 2009 ) que el órgano ad quem, al actuar privado de inmediación, no puede modificar el relato de hechos probados que ha dado lugar a un pronunciamiento absolutorio, señalando que resulta «contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales».

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia, § 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio .

TERCERO.- Es decir, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional desde la núm. 167/2002, de 18 de septiembre, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, dado que cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria, y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, no parece posible, conforme a la citada doctrina constitucional, que este Tribunal lleve a cabo, en tales circunstancias, una valoración probatoria distinta de la realizada por el órgano de instancia, el cual ha fundado su convicción teniendo en cuenta las pruebas personales practicadas ante él en el acto del juicio, de forma que esta Sala, al carecer del intransferible privilegio que siempre confiere el principio de inmediación, no se halla en condiciones para modificar el relato de hechos probados a partir de una nueva valoración de las declaraciones que no han sido vertidas ante este Tribunal, pues para ello esta Sala necesariamente debería entrar a valorar de nuevo las pruebas de carácter personal sin haber sido el directo receptor de las mismas -sin que quede subsanado con el visionado de la grabación del Juicio Oral, pues como aclaran las SSTC de 26 de enero de 2009 y de 18 de mayo 2009 : "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración"-, señalando que el razonamiento del Juez de Instancia descansa en la credibilidad que éste otorga a las manifestaciones vertidas en su presencia por los acusados y por los testigos, concluyendo que el acusado no tenía restringida la facultad de hipotecar las fincas, sino que tenía la obligación de entregar al querellante una obra, para cuyo cumplimiento se declararon afectadas determinadas fincas, siendo especialmente relevante que dicha afectación constaba inscrita preventivamente desde la demanda civil, esto es, antes de la constitución de la citada hipoteca, por lo que todos los actos posteriores relativos a la titularidad de los inmuebles afectos estaban subordinados a la resolución que recayera en dicha litis preventivamente anotada, no causándose el perjuicio económico típico exigido en el delito de estafa.

Esta conclusión absolutoria no puede ser modificada por este Tribunal que no ha recibido con inmediación las pruebas personales, sin que ello produzca indefensión alguna a la denunciante ni vulnere principio procesal alguno, incluso teniendo presente las alegaciones del recurrente respecto a las pruebas documentales que destaca, pues todas ellas han sido tenidas en cuenta por el Juzgador al valorar en su conjunto las pruebas que se han practicado y ninguno de dichos documentos son literosuficientes.

En definitiva, aunque el Tribunal de apelación sí que pueda analizar la argumentación de la sentencia apelada -por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico-, aún así -que tampoco es el caso-, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional ( SSTC 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 ) es que el Tribunal de apelación modifique el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia y dicte una nueva sentencia, esta vez condenatoria. Por tanto, esta conclusión absolutoria no puede ser modificada por este Tribunal atendiendo a las serias dificultades de orden procesal y constitucional expuestas para modificar un fallo absolutorio en la alzada, que fue emanado tras la valoración, entre otras, de pruebas personales que no son solicitadas siquiera en sede de apelación.

CUARTO.- En segundo lugar, impugna el recurrente la condena en costas alegando la aplicación indebida del artículo 240.3 LECrim al no concurrir temeridad o mala fe y por no haber sido solicitada la condena en costas por el Ministerio Fiscal ni por la defensa de los acusados.

Este motivo de impugnación debe prosperar. En efecto, la reciente STS 25 de octubre de 2011 recuerda que es improcedente de la condena en costas a la acusación particular en causa penal si no ha mediado petición expresa de parte "La imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo y de justicia rogada, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido, ( STS nº 847/2006 , STS nº 911/2006 , STS nº 246/2009 y STS nº 275/2009 , entre otras), lo cual permitirá además el pertinente debate sobre su pertinencia".

En el caso no consta petición de parte para que se condene en costas a la acusación particular, por lo que no es procedente tal condena. En consecuencia, el motivo ha de ser estimado dejando sin efecto la condena a la acusación particular del pago de las costas devengadas en la causa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim . se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia en el Juicio Oral núm. 1060/2008 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 95/11 dimana, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la misma dejando sin efecto la condena a la acusación particular del pago de las costas devengadas en la causa y manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.