Sentencia Penal Nº 462/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 139/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación el Rollo no 139/11, procedente del Procedimiento Abreviado no 485/09 seguido en el Juzgado de lo Penal no 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Augusto y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado no 485/09, con fecha 15 de febrero de 2.011 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a D. Augusto , concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de estado de embriaguez, como autor criminalmente responsable:

1) de un delito continuado de quebrantamiento de prohibición de acercamiento y comunicación, a la pena de diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, todo ello con expresa imposición de costas;

2) de un delito de allanamiento de morada, a la pena de un ano y un mes de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

3) de una falta de injurias, a la pena de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima por tiempo de CINCO DÍAS. Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Hortensia en un radio no inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar en el que ésta se encuentra, y de comunicarse con la misma, directamente o por terceras personas, por cualquier medio o procedimiento, por el plazo de seis meses.

Todo ello con expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el acusado Augusto , con DNI no NUM000 , mayor de edad, condenado por Sentencia de 31 de julio de 2007 (que le fue notificada el mismo día) por malos tratos hacia Hortensia con las penas - entre otras- de prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima y aproximarse en distancia inferior a 200 metros a la víctima por 16 meses, sobre las 03:00 horas de la madrugada del día 25 de agosto de 2007, se personó ante el domicilio de Hortensia , donde se encontraban ésta y sus dos hijas de 8 y 13 anos, comenzando el acusado a proferir gritos y dar golpes a la puerta, hasta que con una fuerte patada consiguió derribarla, accediendo a la vivienda. En el momento de salir de la misma, se encontró en el exterior del inmueble a Hortensia , a quien obligó a introducirse con él en la vivienda para recriminarla que la misma quedara con otros hombres, marchándose el acusado del lugar al advertir que su expareja requería por teléfono el auxilio de las fuerzas del orden. Como resultado de los hechos, se producen danos en la puerta valorados en la cuantía de 16,00 EUROS que no reclama.

Posteriormente el acusado Augusto durante el citado día 25 de agosto envió el mensaje "NUNCA PENSÉ QUE ME HICIERAS ESTO, ERES UNA GUARRA" al móvil de Hortensia , la cual lo recibe hacia las 22:00 horas al salir de trabajar, momento en que apreció que su vehículo era seguido por otro matrícula MH-....-MH , que identificó como el de la pareja del padre del acusado, que iba conducido por éste.

Por los hechos que fundamentan la presente acusación, Augusto fue detenido el 26 de agosto de 2007, decretándose su libertad provisional en el siguiente día 27.".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2.011, si bien, por necesidades del servicio, se deliberó, votó y falló el día 14 del mismo mes y ano.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Augusto recurre la sentencia de fecha 15 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado no 485/09, en la que se le condenaba, concurriendo la circunstancia atenuante de estado de embriaguez, apreciada como ordinaria, del artículo 21.2a del Código Penal (citada así en la sentencia de instancia), como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal y de una falta de injurias del artículo 620.2, in fine, del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" al considerar que se debieron aplicarse las circunstancia atenuante de estado de embriaguez del artículo 21.2a del Código Penal como muy cualificada y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , que fue rechazada. En cuanto a la primera circunstancia, se sostiene que se aportó documentación relativa a la adicción del apelante al consumo de sustancias estupefacientes, y se hizo en el acto del juicio oral porque el mismo residía desde 2.007 en El Vendrell. Con base en esa documentación, se entiende que la atenuante de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo 20 del Código Penal (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos) debió apreciarse, no como ordinaria, sino como muy cualificada. En cuanto a la segunda circunstancia atenuante, se entiende que debe apreciarse la concurrencia de dilaciones indebidas pues las iniciales diligencias previas se incoaron el 27 de agosto de 2.007, siendo el escrito de defensa de 22 de septiembre de 2.009, se convocó a juicio el 4 de junio de 2.010, suspendiéndose para celebrarse finalmente el 11 de febrero de 2.011. Por último, se indica que en la actualidad el recurrente se encuentra en paro, percibiendo una ayuda mensual de 426 euros, pasando 200 euros en concepto de alimentos a su hija menor de edad. Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en la que se contemple la atenuante muy cualificada de embriaguez y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , rebajando la pena en dos grados e imponiendo al apelante la pena de multa de doce meses, a razón de 3 euros diarios.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debe partirse de que en el recurso de apelación no se cuestionan los hechos declarados probados ni su correspondiente calificación jurídica ni la pena finalmente impuesta al imputado por las tres infracciones penales apreciadas. Se centra el recurso únicamente en lo referente a la apreciación de dos circunstancias atenuantes. En primer lugar, se interesa que la atenuante de haber actuado el culpable por causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo 20 del Código Penal (artículo 21.2a) apreciada (atenuante de embriaguez según la sentencia de instancia), lo sea con el carácter de cualificada, y no con el de ordinaria que se refleja en la sentencia de instancia, con la consecuente rebaja penológica.

Debe indicarse que en la sentencia de instancia, pese a que se dice por vía del artículo 21.2a del Código Penal , se estima apreciable la atenuante de embriaguez (con cauce legal de apreciación bien por vía del artículo 21.1a, con relación al artículo 20.1o, del Código Penal , bien por vía del 21.1a, con relación al artículo 21.7a), desestimándose la aplicación de la atenuante de haber actuado el culpable por causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo 20 del Código Penal (artículo 21.2a) al no constar en las actuaciones "informes acerca de la posible adicción del acusado en el momento de los hechos a sustancias estupefacientes o sobre la posible influencia de la misma en su comportamiento". No obstante ello, en la relación fáctica de la citada sentencia, además de no referir respecto del mismo adicción alguna, lo cierto es que no se contiene tampoco referencia alguna a que el acusado actuara bajo la influencia del consumo de bebidas alcohólicas, lo cual incluso impediría siquiera apreciar la atenuante de embriaguez finalmente apreciada como ordinaria en dicha sentencia, salvo que se considerasen integrados los hechos probados con la referencia contenida en su fundamento de derecho cuarto cuando se justifica su apreciación por haber manifestado la denunciante en todo momento que el acusado se encontraba en estado de embriaguez.

Hecha la aclaración anterior, el motivo de apelación no puede prosperar pues, pretendiéndose la aplicación como muy cualificada de la atenuante de haber actuado el culpable por causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo 20 del Código Penal ( artículo 21.2a del Código Penal ), correspondía a la parte recurrente haber acreditado en el acto del juicio tanto que en el momento de los hechos (25 de agosto de 2.007) el acusado presentaba una grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas como que, pretendiéndose su apreciación como atenuante muy cualificada, esa adicción era, por su relevante intensidad e incidencia en el dominio de la voluntad del acusado, justificante tal petición.

En todo caso debe recordarse que en modo alguno es aplicable en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el principio in dubio pro reo ante la posible ausencia de una mínima prueba que sustente las afirmaciones fácticas sobre las que se pretende sustentar la aplicación de las referidas circunstancias eximentes y atenuantes. En efecto, es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( S.T.C. de 18 de marzo de 1.992 y S.T.S. 1352/2.000, de 19 de mayo ), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( Ss.T.S. 24 de octubre de 1.989 , 6 y 21 de febrero de 1.995 y 188/1.996 , de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( Ss.T.S. 31 de enero de 1.983 , 6 de febrero de 1.987 , 10 de julio de 1.992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1.994 y 45/1.997 , de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( Ss.T.S. 677/2.006, de 2 de junio , 548/2.005, de 9 de mayo , 1061/2.004, de 28 de septiembre , 836/2.004, de 5 de julio , 479/2.003, de 31 de marzo , 2295/2.001, de 4 de diciembre y 1125/2.001, de 12 de julio ). En este sentido debe senalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( S.T.S. 960/2.009, de 16 de octubre ). En todo caso, el principio constitucional no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes ( Sentencia de 7 de abril de 1.994 ), lo cual es también predicable del principio in dubio pro reo en la medida en la que el mismo forma parte del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, y como senala la S.T.S. 716/2.002, de 22 de abril , las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. De esta forma, corresponde a quien alega su existencia y aplicación el acreditar cumplidamente la concurrencia de los elementos legalmente exigibles para ello, sin que es pueda pretender exonerarse de dicha carga probatoria mediante la errónea apelación al principio in dubio pro reo, el cual, como ya se ha dicho, no es aplicable en esta materia. De esta forma, es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( Ss.T.S. de 15 de septiembre de 1.998 , 17 de septiembre de 1.998 , 19 de diciembre de 1.998 , 29 de noviembre de 1.999 , 23 de abril de 2.001 ; en igual línea las Ss.T.S. de 21 de enero de 2.002 , 2 de julio de 2.002 , 4 de noviembre de 2.002 y 20 de mayo de 2.003 , que anaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En efecto, en general la mencionada atenuante del artículo 21.2a del Código Penal se aprecia como atenuante muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes; aunque hay alguna línea jurisprudencial que se inclina por apreciar en tal caso una eximente incompleta, antes que una atenuante muy cualificada ( Ss.T.S. 1117/1.999, de 1 de septiembre ; 1703/2.002, de 21 de octubre ; 2151/2.002, de 30 de junio de 2.003 ; y 775/2.003, de 11 de septiembre ). Así, en general para apreciar cuando se trata de una atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y, sobre todo, a la incidencia que uno u otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto activo ( Ss.T.S. 1007/1.998, de 11 de septiembre ; y 1450/1.998, de 27 de noviembre ). No obstante, también se sostiene que no resulta técnicamente adecuado aplicar esta atenuante como muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta ( S.T.S. 1450/1.998, de 27 de noviembre ).

En el presente caso, se pretende sustentar la apreciación de la atenuante de haber actuado el culpable por causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo 20 del Código Penal (artículo 21.2a) sobre la base de dos documentos aportados en el mismo acto del juicio oral. En primer lugar, debe convenirse con la sentencia de instancia que, a la vista de las fechas de expedición de los mismos (2 de julio de 2.009 y 27 de enero de 2.011 ), no se puede sin más concluir que en la fecha de los hechos (25 de agosto de 2.007) el apelante estuviera también afecto a esa posible adicción al consumo de alcohol, máxime cuando en el acto del juicio oral el acusado refirió consumo de cocaína y alcohol en esa fecha. En segundo lugar, teniendo en cuenta el contenido poco específico de ambos documentos, refiriéndose sólo que el acusado presentaba adicción a sustancias psicoactivas (alcohol), sin especificarse la posible intensidad de la misma ni su posible grado de influencia en su voluntad en el momento de los hechos, por lo que, incluso en el supuesto de poder retrotraer la existencia de esa adicción al ano 2.007, lo cierto es que tampoco se podría justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Y, en tercer lugar, se pretende introducir vía documental lo que no deja de ser en realidad una pericial médica acerca de la adicción e intensidad de misma, sin que tales documentos fueran ratificados por sus redactores, cercenando así el derecho de contradicción de las partes.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere al quebrantamiento del artículo 21.6a del Código Penal (en su actual redacción autónoma y no como atenuante por analogía) al no haber sido apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En efecto, solicitada en el escrito de defensa la apreciación de la entonces circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebida, la sentencia de instancia no la estimó al no apreciarse una demora excesiva en la tramitación y resolución del procedimiento porque la defensa no había significado el periodo o periodos de tiempo de inactividad procesal. En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo", en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), senalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Doctrina que, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha tenido acomodo legislativo en la actual redacción de la circunstancia 6a del artículo 21 del Código Penal , a cuyo tenor "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.".

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada S.T.S. 377/2.010, de 28 de abril , tras senalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el Tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad "... requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,...", que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia, no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, debe ser apreciada la concurrencia de la referida atenuante con la consideración de ordinaria y no con la de muy cualificada. En efecto, los hechos enjuiciados datan del día 25 de agosto de 2.007, incoándose las actuaciones por auto de fecha 27 del mismo mes y ano, apreciándose hasta su definitiva elevación para enjuiciamiento (4 de noviembre de 2.009) diferentes periodos de corta paralización de las actuaciones, destacando el transcurrido desde el informe de tasación de danos (12 de noviembre de 2.007) hasta el dictado del auto de adecuación a los trámites del Procedimiento Abreviado (21 de mayo de 2.008), con una tramitación en general no acorde con la, en principio, escasa complejidad del asunto. Por ello, a la vista del devenir de la tramitación de la causa, es de senalar que de forma objetiva debe ser apreciada la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inició (27 de agosto de 2.006) hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (11 de febrero de 2.011) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, existiendo un único imputado y finalmente sólo un testigo, además de la propia víctima. Sin embargo, también es cierto que el antes citado periodo de inactividad no se ha de considerar tan relevante como para poder considerar dicha atenuante como muy cualificada. Por ello la mencionada atenuante debe ser considerada como ordinaria o simple.

CUARTO.- Por otra parte, la Sala aprecia de oficio que, pese a que el Ministerio Fiscal, respecto del delito de allanamiento de morada, interesó, además de la pena de prisión, la imposición también de la correspondiente pena de multa, lo cierto es que en la sentencia de instancia sólo se impuso la primera, sin que se hiciera siquiera referencia alguna a la imposición de la segunda, pese a ser pena de obligada imposición junto con la de prisión, dado que el citado precepto utiliza la conjunción copulativa "y" cuando las enumera.

En todo caso esta modificación de oficio de la citada pena no afecta al principio acusatorio o a la limitación de la reformatio in peius. Debe recordarse que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 consideró que el Tribunal no puede imponer pena más grave que las pedidas por las acusaciones, con independencia del tipo de procedimiento que se trate, lo que implica para el órgano judicial la imposibilidad de aumentar la pena dentro de los límites legales del delito aplicado; si bien el Acuerdo de 27 de noviembre de 2.007 aclaró que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto por la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Por ello, el Tribunal no puede ir más allá de lo interesado, pues al igual que no le corresponde introducir elementos agravatorios en contra del reo que no hayan sido planteados, ya que afectaría al derecho a la defensa, tampoco puede establecer sus consecuencias sin que le haya sido expresamente interesado y haya podido oír a la defensa sobre el particular. La excepción a tal principio se deriva de la efectividad del principio de legalidad, que obliga a imponer al menos el mínimo de la pena prevista por la ley ( S.T.S. 893/2.008, de 16 de diciembre ).

Aplicado lo anterior al presente caso, resulta evidente que el artículo 202.2 del Código Penal establece la imposición al culpable de las penas de "prisión de uno a cuatro anos y multa de seis a doce meses", por lo que habiéndose estimado la concurrencia del delito de allanamiento de morada en su subtipo agravado de haber concurrido con violencia o intimidación, tal y como interesó el Ministerio Fiscal, en la sentencia de instancia se debió imponer por este delito, además de la pena de prisión, la correspondiente pena de multa. Por ello, procede modificar de oficio la sentencia de instancia a fin de introducir también la condena a la pena de multa omitida, la cual, conforme a los acuerdos no jurisdiccionales antes citados, se impone en su extensión mínimo legal.

QUINTO.- La consecuencia de la apreciación de la antes citada atenuante de dilaciones indebidas, que se suma a la ya apreciada en la sentencia de instancia de la atenuante de embriaguez, supone aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida para los delitos de que se trate, tal y como se deriva de lo preceptuado en el artículo 66.1.2a del Código Penal . Por tanto, las penas de las que se debe partir son, para el delito continuado de quebrantamiento de condena siendo el ofendido alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código penal , las de seis meses a un ano de prisión, que se deben aplicar en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal (es decir, el marco punitivo desde el que se debe aplicar la reducción de grado es el de las penas de nueve meses a un ano de prisión); y, por el delito de allanamiento de morada, concurriendo violencia, las penas de uno a cuatro anos de prisión y multa de seis a doce meses. En el presente caso, en atención a las circunstancias y la entidad de las atenuantes apreciadas, procede rebajar en un grado las citadas penas, partiendo para ello, como ya se ha dicho, de las correspondientes al subtipo agravado en el caso del primero de los dos delitos antes senalados.

Por ello procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de estimar la concurrencia en el condenado Augusto , además de la circunstancia atenuante apreciada en primera instancia, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente prevista de forma específica en el artículo 21.6a del Código Penal , apreciada como ordinaria o simple, por lo que procede revocar parcialmente la sentencia de fecha 15 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, dejando sin efecto las penas en la misma impuestas a dicho recurrente por los dos delitos allí apreciados, al cual, conforme a lo dispuesto en los artículos 53 , 56 , 61 , 66.1.2a y 70.1.2a del Código Penal , careciendo de antecedentes penales y tomando en consideración los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho quinto de la resolución de instancia para la determinación de la extensión de las penas a imponer por los mencionados dos delitos apreciados, se le impone, por el delito continuado de quebrantamiento de condena apreciado, la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de allanamiento de morada también apreciado las penas de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa; manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

En materia de cuantificación de la cuota multa, debe recordarse que la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares ( Ss.T.S. 1035/2.002, de 3 de junio ; 1835/2.002, de 7 de noviembre ; 582/2.005, de 6 de mayo ; 1265/2.005, de 31 de octubre , 146/2.006, de 10 de febrero ; y 711/2.006, de 8 de junio ). Por ello, ese umbral mínimo absoluto debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios, en los que no concurren estas circunstancias, puede resultar adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo ( Ss.T.S. 797/2.005, de 21 de junio ; 146/06, de 10 de febrero ; y 76/2.007, de 30 de enero ), como sucede en el caso de autos en el que la cuota establecida es de 6 euros ( Ss.T.S. 1035/2.002, de 3 de junio ; 1835/2.002, de 7 de noviembre ; 582/2.005, de 6 de mayo ; 711/2.006, de 8 de junio ; 104/2.007, de 24 de enero ). En concreto, la cifra de seis euros, ciertamente próxima al mínimo legal, no puede considerarse jurídicamente improcedente cuando el condenado no sea una persona menesterosa ( S.T.S. 271/2.007, de 26 de marzo ), siendo así que es correcto imponer una cuota diaria de seis meses cuando el acusado no está en un supuesto de miseria o indigencia, y no ha manifestado una especial incapacidad económica para hacer frente a esa cuota, que por otro lado se halla dentro de la más rigurosa moderación ( S.T.S. 624/2.008, de 21 de octubre ), debiéndose estimar que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aún cuando no se alcance el mínimo absoluto ( Ss.T.S. 49/2.005, de 28 de enero ; 1265/2.005, de 31 de octubre ; 146/2.006, de 10 de febrero ; y 711/2.006, de 8 de junio ); siendo así que es correcto imponer una cuota diaria de 1.000 pesetas (hoy, unos 6 euros), aún cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que, ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización "prudencial" propias de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal tomando en consideración, aún cuando no se especifique en la sentencia, la actividad a la que se dedicaba el acusado y sus circunstancias personales ( Ss.T.S. 1800/2.000, de 20 de noviembre ; y 711/2.006, de 8 de junio ). Por ello, si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse el mínimo absoluto de 200 pesetas diarias -hoy, unos 2 euros-, la cuota diaria de seis euros debe reputarse correcta, aun cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales ( Ss.T.S. 146/2.006, de 10 de febrero ; y 1207/2.006, de 22 de noviembre ). En el presente caso, aunque sin mayor acreditado, se sostiene que el acusado está parado y percibe una prestación por desempleo de 426 euros, reconociendo durante su declaración en instrucción que en aquel momento trabajaba como mecánica, por lo que, como ya se ha indicado, se considera adecuado fijar la cuota multa en la cantidad de 6 euros.

Finalmente, no cabe modificar la pena impuesta por la falta de injurias, prevista y penada en el artículo 620.2, in fine, del Código Penal pues, conforme establece el artículo 638 del Código Penal , en la individualización de las penas a imponer "procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal .", por lo que la rebaja en la pena que supone la antes senalada aplicación del artículo 61.1.2a del Código Penal no se comunica de forma automática a la pena impuesta en este caso por la referida falta.

Por lo demás, debe recordarse que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos o su artículo 638 respecto a las faltas, como es la que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano "a quo" la pena de 5 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima por entenderla adecuada a la infracción cometida, y que la misma entra en lo solicitado por la acusación (el Ministerio Fiscal pidió la imposición de esa misma pena de 5 días de localización permanente), es por lo que se considera adecuada la extensión impuesta.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Augusto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado no 485/09, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL únicamente en lo relativo a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como ordinaria o simple, y respecto de la imposición de penas por los dos delitos apreciados y, en consecuencia, acordamos imponer al acusado, por el delito continuado de quebrantamiento de condena, la pena de cuatro meses y quince días de prisión y por el delito de allanamiento de morada las penas de 6 meses de prisión y multa de 3 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con un montante final de QUINIENTOS CUARENTA EUROS (540 euros), manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.