Sentencia Penal Nº 462/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 108/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 108/2013

PROCED. ABREVIADO Nº 10/2012 de Instrucción nº 2 de Órgiva (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada, J.O. nº 452/2012

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 462-

ILTMOS. SRES:

Dª. ROSA MARIA GINEL PRETEL

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN

Dª. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

En la ciudad de Granada a 26 de septiembre de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 10/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Órgiva (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 452/2012, por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, siendo partes, como apelantes Hilario , representado por la Procuradora Sra. Ramos Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Orta Rodríguez y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 15 de septiembre de 2011, le fueron intervenidas doscientas cincuenta y seis (256) plantas de entre 15 y 20 centímetros, que tras su debido análisis resultó ser cannabis sativa, un invernadero de unos 80 metros cuadrados con cincuenta (50) plantas adultas de la misma variedad y con una altura de entre 1,5 y 2 metros así como un saco repleto de unos 4 kilos de cogollos secos de la misma sustancia ya recolectados, destinado todo a la distribución a terceros. El acusado había cultivado la citada plantación de unos bancales anexos a su vivienda con acceso independiente a esta en la zona denominada El Molino de Binisalte (partido judicial de Órgiva), la parcela NUM000 del polígono NUM001 , donde el olor de las plantas alertó a los agentes de la Guardia Civil.- Realizado análisis pericial tras proceso de deshoje y secado alcanzó un peso neto de 13.080 gramos gramos (13 kilos y 80 gramos) con una riqueza de T.H.C. del 1.22%, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino la cantidad de 13.234 €'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hilario como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 13.500 euros o 60 día de prisión en caso de impago y al pago de las costas. Abónese al/los penado/s, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.- Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Hilario , instando la nulidad de la entrada y registro practicada por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y por falta de consentimiento válido al no ser libre e informado. El recurrente solicita ser absuelto de los hechos de los que es acusado.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada se alza la parte apelante alegando la nulidad del registro practicado por la Guardia Civil el día 15 de septiembre de 2011, alegando que no existe constancia de la autorización voluntaria prestada por el entonces detenido y posteriormente acusado, y al realizarse sin la asistencia de letrado, la misma es nula, nulo el registro efectuado y nulas las demás actuaciones derivadas de éste. Mantiene el recurrente que hubo una situación de coacción personal por las circunstancias concurrentes que invalida ese consentimiento, que dista mucho de ser, como señala el atestado, libre y voluntario, por la situación de detención que sufría el acusado, prestando el consentimiento sin la presencia de un letrado y sin haber sido válidamente informado. Sobre la referida cuestión de nulidad instada, la misma fue propuesta al comienzo de la sesión del juicio, siendo en ese momento postergada su resolución a la sentencia pendiente de dictado. La sentencia dedica a la pretendida nulidad, '... sobre la cuestión suscitada de las circunstancias en que tuvo lugar la entrada al huerto donde se encontraban las plantas...', el último párrafo del Fundamento de Derecho primero, afirmando que tras aceptar el acusado la entrada de los Agentes al lugar donde se encontraban las plantas y comprobada la dimensión de la plantación, procedieron a su detención, así como que el acceso a la plantación no se hizo a través de la vivienda ubicada en la parcela sino '... por las puertas que comunican los bancales con la casa y no a través de ésta ...'; no se dice expresamente pero la sentencia, de manera implícita, rechaza la cuestión de nulidad propuesta respecto de las actuaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil en la mañana del día 15 de septiembre de 2011 en la zona de Benizalte Alto de la localidad de Órgiva (Granada), parcela NUM000 , polígono NUM001 .

La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de toda persona proclamado en el artículo 18 de la Constitución Española , si bien no está reconocido de una manera tan absoluta que pueda constituir un medio para la ocultación de hechos delictivos, puesto que se permite su entrada y registro mediante resolución judicial y en los casos de flagrante delito. Esta resolución judicial ha de basarse en la existencia de indicios racionales, de que en un determinado lugar se encuentra la persona del imputado, los efectos o instrumentos de un delito, o los libros, papeles y otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación; y deberá llevarse a cabo en la forma y manera que minuciosamente regula el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 545 a 578 ). Pero el propio artículo 18 de la Constitución dice que el domicilio es inviolable y ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Por lo tanto, existe la posibilidad de entrada en el propio domicilio por consentimiento de su titular. El auto del Tribunal Supremo de 17 de Enero del 2013 siendo ponente JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR, recuerda, citando la sentencia de la misma Sala de fecha 28 de octubre de 2010 que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) el consentimiento del titular ( art. 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), 2) flagrante delito ( art. 553 LECrim .) y 3) autorización judicial ( art. 558 LECrim .).

La cuestión que se suscita, en primer lugar, es si efectivamente el lugar donde se incautó gran número de plantas de cannabis sátiva constituía o no el domicilio del acusado como espacio cerrado digno de protección constitucional. Existe escasa prueba sobre el particular. La sentencia de instancia alude a un huerto que tiene anexa una edificación. El atestado policial hace referencia a la vivienda de Hilario pero califica la parcela de 'explotación agrícola', de hecho su descripción es zona de Benizalta Alto, parcela NUM000 , polígono NUM001 de Órgiva, siendo la propia de un finca rústica con o sin vivienda, indicándose en el atestado que por los servicios de vigilancia y apostaderos dan como resultado que el acusado es el titular de la parcela y la persona que realiza el cuidado y mantenimiento de las plantaciones, sin hacer una expresa aseveración sobre que dicho lugar es el lugar de residencia del acusado. Por otro lado, a lo largo de las actuaciones tanto policiales como judiciales el domicilio del acusado no se corresponde a dicha dirección, sino que la misma es DIRECCION000 NUM002 de Órgiva (Granada).

Es reiterada la jurisprudencia -por todas, STS Sala 2ª de 17 octubre 2005 - que partiendo de que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está íntimamente ligado a la protección de la intimidad ( art. 18. 1 y 2 CE ), viene a concebir el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio, cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente', pero exige para gozar de la protección constitucional expresada y en consecuencia sean necesarias las prevenciones del art. 569 LECrm. que, constituya de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94 , al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes -a los que se refiere- que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios.

En el mismo sentido ya señaló el Tribunal Constitucional en sentencia 22/84 de 17 de abril que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, añade que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim ., el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia.

También la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ante la ausencia de un concepto legal de domicilio, ha contribuido a la formación de una doctrina casuística que, en cada caso concreto, trata de dar respuesta al nivel de protección que haya de dispensarse a cada uno de los recintos en los que se han descubierto elementos de cargo de gran significación probatoria.

De lo actuado en autos se desprende que la parcela en cuya superficie se localizan tres bancales con un total de 256 plantas de cannabis sátiva de entre 15 y 50 centímetros, un invernadero de unos ochenta metros cuadrados con 50 plantas adultas de la misma variedad entre un metro y un metro y medio de altura y dispersas por la finca 30 plantas adultas más, idénticas a las anteriores, de una altura de uno y medio metros y dos metros, junto con un saco de cuatro kilos de cogollos secos recolectados, no constituye morada de nadie por más que el recinto se encuentre cerrado. Dicho terreno no puede adquirir la condición de 'domicilio' por el hecho de encontrarse anexa a la plantación, formando un todo, una vivienda que de manera habitual o temporal constituya la morada de una persona, ya que ' ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido, sino que ha de producirse también el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo( STC 94/1999, de 31 de mayo )', siendo innegable que el terreno no estaba destinado al desarrollo de la vida privada sino a la explotación agrícola de una sustancia prohibida. Por otro lado, consta que los agentes de la autoridad, en ningún momento, entraron a la edificación anexa, ni tomaron nada que se encontrara en su interior, ni siquiera precisaron pasar por la casa para acceder a la plantación sino que lo hicieron directamente a través de unas de las puestas con acceso a los terrenos de plantación.

La consecuencia de lo anterior es que el acceso y posterior registro de la parcela NUM000 , polígono NUM001 de Órgiva no exigía las formalidades propias de un registro domiciliario al no constituir morada la zona de la finca a la que accedieron los agentes y en la que incautaron la sustancia intervenida. Por tanto, las exigencias legales y jurisprudenciales invocadas por la parte para proteger los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio e intimidad no eran exigibles en el supuesto de autos, resultando innecesario entrar en la valoración y examen de los referidos presupuestos y en la concurrencia de los mismos en el supuesto de autos, por cuanto la ausencia, en su caso, no determina la pretendida nulidad de las actuaciones.-

SEGUNDO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hilario contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2013 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio oral nº 452/2012, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.