Sentencia Penal Nº 462/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 58/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO DE APELACION Nº 58/13

PROCEDENTE DE JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 81/11

SENTENCIA Nº 462/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 8 de mayo de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 81/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid ,seguido por un delito de robo con intimidación y uso de arma, contra Jenaro , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dichos inculpados, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 10 de octubre de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Sobre las 22:50 horas del día 21/04/2010, el acusado, Jenaro , mayor de edad, y con los antecedentes penales que luego se dirán, abordo por la espalda a Valentina , cuando ésta caminaba por la calle en dirección a su domicilio sito en la CALLE000 de Madrid, y , tras agarrarla fuertemente por los hombros, trató de hacerla caer al suelo y le colocó un cuchillo en el pecho, lo que provocó en la mujer un temor que le hizo gritar, por lo que el acusado huyó del lugar.

Los agentes de la Policía Nacional localizaron al acusado en las proximidades del lugar y, tras requerirle en reiteradas ocasiones que tirara el cuchillo que llevaba en la mano, el acusado hizo caso omiso lo que motivó que los policías tuvieran que reducirle empleando la fuerza mínima indispensable.

El acusado fue condenado en virtud de sentencia firme de fecha 24/10/2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid , como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de prisión de 3 meses que le fue suspendida por un plazo de 3 años en fecha 4/0/2008.'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'CONDENO a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Jenaro como autor criminalmente responsable de una falta contra el orden público en su modalidad de desobediencia leve a agentes de la autoridad, a la pena de multa de 10 días a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales causadas.

ABSUELVO a Jenaro del delito de robo con intimidación y uso de arma y de la falta de amenazas por los que fue acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales''

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 7 de mayo de 2013.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo que se alega en el recurso de apelación interpuesto por al defensa del acusado se refiere esencialmente a la vulneración del principio acusatorio pues se le ha condenado como autor de un delito de amenazas a la pena de dos años de prisión, cuando por dicho delito no se había formulado acusación alguna por el Ministerio Fiscal, y que éste le acusaba por un delito de robo con violencia o intimidación y uso de armas.

Respecto al principio acusatorio la reciente STS de 29 de enero de 2013 realiza un estudio exhaustivo de dicho principio señalando lo siguiente: ' 1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002 (LA LEY 1116/2003), de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el imputado por la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

2. También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997 (LA LEY 377/1998), de 15 de diciembre , que '...so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 (LA LEY 99993-NS/0000) , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 (LA LEY 55942-JF/0000) , fundamento jurídico 3)'.

Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que 'si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso'.

El Tribunal Supremo en STS de 4-10-2012 , en un supuesto en el que se acusaba al sujeto de homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones, tras absolverle de dichas infracciones penales, el Ministerio Fiscal recurrió en casación interesando que se dictara sentencia condenatoria por un delito de amenazas graves del artículo 169 del CP , recurso que es desestimado por el Tribunal Supremo pues aunque se haya respetado el conjunto fáctico de la sentencia, la acusación por un delito de amenazas resultaba ser a todas luces sorpresiva, señalando en primer lugar que '... la condena por un delito de amenazas no es necesariamente heterogénea con una acusación por delito de homicidio en grado de tentativa. Ahora bien, eso no significa que siemprese pueda predicar de ambas infracciones la homogeneidad que abriría la puerta a la condena por la figura penal por la que no se acusó. Sin negar la premisa inicial general -posibilidad de homogeneidad-, en el caso concreto no se puede decir que hubiese homogeneidad: convertir la acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa en una condena por amenazas supone en este supuesto introducir una perspectiva que no era previsible ni presumible y que no puede considerarse contenida en la pretensión acusatoria. Comporta una mutación constitucionalmente vedada de la perspectiva jurídica del objeto del proceso. ', y sigue afirmando, '...La referencia legal básica para analizar este problema es el art. 789.3 de la LECrim (LA LEY 1/1882) que, aunque situado en sede de procedimiento abreviado, se considera trasladable al procedimiento ordinario. Dice tal norma: 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3'. Como es conocido ese trámite ( art. 788.3) es el equivalente (con todas las matizaciones que se quieran hacer cuyo detalle aquí sería improcedente) a la tesis acusatoria del art. 733 de la L.E.Crim (LA LEY 1/1882) . prevista para el procedimiento ordinario...'. Y más propiamente respecto al principio acusatorio y las condiciones necesarias para que pueda ser respetado se afirma que '...La discusión se ha de focalizar en determinar si la condena por el delito del art. 169.2 era factible por no erosionar el derecho a ser informado de la acusación. La ley, sin especial acierto, considera que sería posible si confluyen esas dos realidades aludidas: respeto esencial al hecho objeto de acusación y no introducción de un objeto de tutela diferenciado. Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de homogeneidad cuando se pueden predicar esas dos condiciones; y de delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impiden o dificultan una efectiva defensa. Más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos. La salud -objeto jurídico de los delitos de lesiones- estaría en la misma dirección de ataque que la vida, bien tutelado por el delito de homicidio. La misma afirmación cabría hacer por vía de principio, aunque no sin un mayor esfuerzo argumentativo, de la libertad y el sentimiento de seguridad protegidos por el delito de amenazas y la vida, como contenido sustancial del delito del art. 138 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Atacándose la vida, también está padeciendo la libertad y la seguridad (vid STS 1986/2000, de 22 de diciembre ).

Sigue diciendo la sentencia haciendo referencia a la doctrina constitucional que '...El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídicaque delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981 (LA LEY 93/1981), de 10 de abril , 95/1995 (LA LEY 13096/1995), de 19 de junio , 225/1997 (LA LEY 377/1998), de 15 de diciembre , 4/2002 (LA LEY 2225/2002), de 14 de enero, F.J. 3; 228/2002 (LA LEY 10669/2003), de 9 de diciembre, F.J. 5; 35/2004 (LA LEY 987/2004), de 8 de marzo, F. J. 2; y 120/2005 (LA LEY 1350/2005), de 10 de mayo , F. J. 5).

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa.Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987 (LA LEY 783-TC/1987), de 7 de mayo, F.J 2; 4/2002 (LA LEY 2225/2002), de 14 de enero , F.J. 3). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992 (LA LEY 55942-JF/0000), de 27 de enero, F. 3; 95/1995 (LA LEY 13096/1995), de 19 de junio , F.J 2; 36/1996 (LA LEY 3947/1996), de 11 de marzo, F.J. 4; 4/2002 (LA LEY 2225/2002), de 14 de enero , F.J. 3).

Ese derecho impone que en la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho también cuando los puntos de vista jurídicos representan una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere que la valoración jurídica correcta de los hechos de que se acusa es más benigna que la del Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la L.E.Crim (LA LEY 1/1882) ., para salvaguardar ese derecho de defensa. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Pero si no se hace uso de la tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebraría la debida congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, padecería de forma no tolerable el derecho a ser informado de la acusación. La transformación de la acusación por homicidio en condena por amenazas, no siempre pero sí en este supuesto concreto, supone una mutatiodel titulus condemnationisprohibida por el derecho de defensa.En materia de principio acusatorio y de homogeneidad o no de delitos, no puede partirse de soluciones apriorísticas Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudo rebatir el acusado. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica. También en esos supuestos se produce una alteración no consentida por el derecho de defensa. La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación del titulus condemnationissupone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casuse puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Y por el contrario, por más que pueda hablarse en términos generales de homogeneidad entre dos infracciones, no puede afirmarse de forma absoluta que la acusación por una de ellas siempre y en todo caso abrirá la puerta a la condena por la otra...' '...Esa necesidad de analizar caso por caso aparece en la jurisprudencia constitucional recurrentemente. La STC 278/2000 (LA LEY 11786/2000), de 27 de noviembre afirma a este respecto en su fundamento de derecho 18º: 'Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000 (LA LEY 4145/2000), de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 (LA LEY 100731-NS/0000) , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992 (LA LEY 55942- JF/0000), de 27 de enero, F.J. 3 ;95/1995 (LA LEY 13096/1995), de 19 de junio, F.J. 3 ;36/1996 (LA LEY 3947/1996), de 11 de marzo, F.J. 4 y225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4).'

'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 (LA LEY 377/1998) , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996 (LA LEY 3947/1996), de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000), de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999 (LA LEY 2298/1999), de 22 de febrero , F.J. 8)'.

La pauta orientadora será indagar si la variación del titulus condemnationis, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003 (LA LEY 10388/2004), de 27 de octubre). Concluyentes son también estas otras consideraciones del TC: '... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997 (LA LEY 377/1998), de 15 de diciembre F.J. 3 ;4/2000 (LA LEY 4001/2000), de 14 de enero , F.J. 3)'( STC 35/2004 (LA LEY 987/2004), de 8 de marzo).

SEGUNDO.-En el presente caso, en el que no se discuten los hechos en sí mismos considerados, es decir, que el acusado abordó a la víctima poniéndole un cuchillo en el pecho trató de tirarla al suelo, huyendo del lugar de los hechos ante los gritos de la víctima, la calificación del Ministerio Fiscal lo era por un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa de los artículos 237 , 242.1 y 242.2 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del mismo texto legal , y pidiendo la pena de dos años de prisión, acusación que elevó a definitivas en el plenario. Por el contrario, la Juzgadora de instancia, entendió que no había prueba de la comisión del delito de robo con intimidación ya que no se había acreditado debidamente cuál era el ánimo o la intención del acusado al momento de cometer los hechos, pudiendo ser incluso la de agredir sexualmente a la víctima o la de atentar contra su integridad física, o efectivamente la de obtener un lucro, y de ahí que absolviera al acusado de dicha infracción y entendiera, sin embargo, que había que condenarle como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal afirmando en la sentencia que ello no conculca el principio acusatorio pues no existe modificación alguna de los hechos, y señala que se trata de delitos homogéneos, por cuanto que todo delito de robo con intimidación incluye un componente de amenazas para poder cumplir con su objetivo.

Sin embargo esta Sala entiende, siguiendo la doctrina jurisprudencial de la última sentencia del Tribunal Supremo parcialmente trascrita que no se pueden establecer dogmas o criterios previos sin estar al análisis del caso concreto, y no se puede afirma sin más que en los supuestos en los que no se haya modificado la relación fáctica no se esté vulnerando el principio acusatorio, pues como sucede en el presente caso los títulos de imputación son realmente distintos, aunque ciertamente el robo con intimidación tenga un componente intimidatorio, que por cierto, no siempre que coincidir con el delito de amenazas, pues el artículo 169 del Código Penal prevé distintos supuestos de amenazas de todos conocidos. En este caso, la Juzgadora de instancia ha elegido el párrafo segundo de dicho precepto, las amenazas no condicionales que requieren como las demás la amenaza de causación de un mal que constituya alguno de los delitos que el propio precepto enumera, siendo el bien jurídico que se trata de proteger el de la libertad y la seguridad de la persona, que se traduce igualmente en la tranquilidad y sosiego en el desarrollo de la vida de cada persona, tratándose de un delito de simple actividad o de peligro en el que se no se requiere la producción de ningún resultado y en el que el anuncio de un mal ha de ser serio, real, efectivo y perseverante de tal forma que cause un repulsa social indudable. Igualmente el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible y que dependa de la voluntad del sujeto, debiendo estar guiada la intención del actor por el ejercicio de una presión sobre la víctima atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Como decimos, la sentencia condena al recurrente por el delito de amenazas no condicionales pues no se ha acreditado que exigiera alguna condición que la víctima debiera cumplir, aunque las dificultades que la Juzgadora de instancia observa para delimitar el ánimo del acusado al realizar su conducta, también debería ser tenidas en cuenta a la hora de calificar tales hechos como amenazas, pues el acusado no dirigió a la víctima palabra ni expresión alguna, es la propia situación que se creó con la exhibición del cuchillo y el hecho de ponérselo en el pecho lo que ha determinado la condena por amenazas. Sin embargo a lo largo del juicio oral el interrogatorio al acusado lo fue por un delito de robo con violencia o intimidación, y la acusación del Ministerio Fiscal se mantuvo en estos términos. El introducir la condena por el delito de amenazas aunque no suponga de forma literal y formal modificar los hechos, trae unas connotaciones acerca de la intención y de la voluntad del sujeto que serían ciertamente diferentes de las que se tendrían en cuenta si se defendiera del delito de robo con intimidación, no pudiendo convertirse en cierta forma, el delito de amenazas como un cajón de sastre de aquellas infracciones respecto de las que no se ha probado la intencionalidad del sujeto. Son realmente diferentes los bienes jurídicos que se protegen en ambas infracciones, el patrimonio ajeno y la libertad y seguridad personal, por mucho que podamos predicar del delito de robo con intimidación que sea una infracción de las denominadas pluriofensivas, y en consecuencia, estima esta Sala que el acusado debería haber sido informado previamente de la acusación por el delito de amenazas, pudiendo la Juzgadora haber hecho uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que el acusado hubiera obrado en consecuencia y no haberse causado de esa forma indefensión. Por último, no podemos pasar por alto la actuación del Ministerio Fiscal que se aquieta con la absolución por el delito de robo con violencia o intimidación ya que no recurre la sentencia, y a la vez se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado afirmando que en la sentencia se ha vulnerado el principio acusatorio, por lo que de forma indirecta no está acusando por el delito de amenazas, ni siquiera por vía de recurso, pues en caso contrario hubiera pedido la confirmación de la sentencia, cosa que no ha hecho, siendo significativo entonces el que esta Sal condenara por un delito, aunque sea por vía de confirmación de sentencia, por un delito que la única parte acusadora no ha pedido. En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia absolviendo al acusado delito de amenazas.

TERCERO.-La estimación del recurso hace que debamos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de Jenaro , debiendo revocar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid en el sentido de absolver al recurrente del delito de amenazas y con declaración de oficio en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _____________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.