Sentencia Penal Nº 462/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 242/2013 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2013-0006590

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000242/2013- APELACINES -

Dimana del Nº 000209/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Apelantes: SHERRY WATT 10 SL y Nemesio

Letrado: SANTIAGO DE LA CRUZ LOPEZ-MANUEL GARRIDO MORA

Procurador: JORGE BONASTRE HERNANDEZ

Apelado: ABOGADO DEL ESTADO, EN REPRESENTACIÓN DE LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Letrado:

Procurador:

SENTENCIA Núm. 462/2014

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante, a 17 de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 209/2009 , correspondiente a procedimiento abreviado núm. 136/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, por delito de INSOLVENCIA PUNIBLE;habiendo actuado como parteapelante Nemesio y la mercantil SHERRY WAT 10 SL , representados por el procurador D. Jorge Bonastre Hernández y asistidos de los letrados D. Santiago de la Cruz López - Manuel Garrido Mora, y, como parteapelada el MINISTERIO FISCAL (R. Navajas).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Resulta probado, y así se declara, que ala mercantil Tempalsur S.L, de la que era administrador único en los años objeto de regularización el acusado Nemesio , se le practicó en febrero del año 1998 liquidación provisional del I.V.A. por la cuantía de 41.681'11euros, como consecuencia de la cual se le impuso, además, en junio del 1999, una sanción de 13.282'85 euros por infracción tributaria grave. Tras emitirse las correspondientes providencias de apremio, las actuaciones ejecutivas desarrolladas para la cobranza de las deudas anteriores, con los recargos correspondientes, resultaron del todo infructuosas, por lo que el día 10 de diciembre del 1999 se dictó acuerdo de declaración de fallido correspondiente al sujeto pasivo Tempalsur, S.L.

De otra parte, la Inspección de Tributos inició un procedimiento de investigación y comprobación de la situación tributaria de Tempalsur S.L que concluyó en julio del año2000 con la incoación de sendas actas de disconformidad, por incomparecencia del sujeto pasivo, por conceptos de impuestos de sociedades y del valor añadido que ascienden a 210.698'50 y 71.887'95 euros respectivamente. Tras varios intentos fallidos de notificación personal, se publicaron las actas en el B.O.P de Alicante.

Como consecuencia de los hechos objeto de regularización, se tramitaron expedientes sancionadores por infracciones tributarias graves referentes al impuesto de sociedades (127.186'63 euros) y al impuesto sobre el valor añadido (45.598'52 euros). Tras ser impagadas en el período voluntario, se acordaron providencias de apremio con el recargo legal y se dio curso a las actuaciones ejecutivas para el cobro, que dieron nuevamente resultado negativo.

Las deudas mencionadas en los hechos anteriores se acumularon a las provenientes de los procedimientos inspector y sancionador antedichos el día 26 de junio del 2001.

De otro lado, en septiembre del año2001 se dictó acuerdo en el que se declaró a Nemesio responsable subsidiario de las deudas de Tempalsur S.L por un importe de 510.335'53 euros. Ello después del conveniente procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria que se siguiófrente al mismo y que fue notificado en su tramitación y resolución en la persona de Doña Salvadora , quien firmóen calidad de esposa de aquel. Igualmente, respecto de estas deudas, transcurrióel periodo voluntario de pago, se acordaron las providencias de apremio con el recargo reglamentario y se llevaron a cabo las actuaciones ejecutivas, que solo permitieron trabar 214 euros

Las actuaciones ejecutivas concluyeronsin haberse hallado mas bienes y derechos del deudor y responsable, por lo que los créditos se declararon incobrables por acuerdo de noviembre del 2002 en la cuantía de 612.361,93euros.

Para el alzamiento de bienes, han de constatarse hechos que impliquendisposición u ocultamiento patrimonial, y de los actos investigados por los órganos de Recaudación y que obran en autos, resulta lo siguiente:

a. En la última declaración del impuesto sobre el patrimonio presentada por Nemesio , correspondiente al año 1998, declaró un conjunto de bienes y derechos que ascendían a 2.217.661'05 euros, repartidos entre acciones y participaciones, cuentas bancarias yparticipaciones en fondos de inversión. De estos bienes se iría desprendiendo a medida que tuvo conocimiento de las actuaciones tributarias.

b. Así, en junio del 2000 vendió dos fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Valencia, cuyo precio aplicó en parte a cancelar una hipoteca y en otra parte a un destino desconocido que no justificó ante la Hacienda Pública, en concreto la cuantía de 64.098,62 euros (10.640372 pesetas)quedó sin justificar.

c. En el período comprendido entre el 14 de enero y el 13 de diciembre del 2000 (mismo período de constitución de la mercantil Sherry Wat S.L, lo que se constatará posteriormente), Nemesio transmitió la totalidad de los valores mobiliarios de que era titular y enajenó sus participaciones en el Fondo de Inversiones 'Santander bolsa europea asegurado F.l.M.' por importes cifrados respectivamente en 2.857.960 y 443.443 euros.

d. En los extractos de la cuenta bancaria de su titularidad que tenía en Alicante, se observan imposiciones que claramente se corresponden en tiempo y en cuantía, con las enajenaciones de títulos antedichas, así como cuantiosos cargos paralelos, que hicieron que la cuenta corriente arrojase un saldo al término de menos de 1.000 euros. El acusado fue requerido por la Hacienda Pública para que justificase estos cargos, pero no se obtuvo respuesta. Del resto de importes obtenidos por las enajenaciones de valores, se desconoce el destino y cuentas corrientes en que pudieron ser ingresados.

e. En este sentido ha de encuadrarse también la constitución e incremento de capital de la sociedad Sherry Wat S.L, pues se corresponde con las enajenaciones y ocultaciones de capital del acusadodel siguiente modo:

En junio del año 2000, la entidad Fluvial Trading Limited (constituida según la legislación de Gibraltar, lo que da indicio de la intención de sus titulares de mantener reservados sus distintos aspectos), representada por Salvadora , esposa del acusado,constituyó la sociedad unipersonal Sherry Wat S.L con un capital de 3.006 euros.

El importe de este montante que sirvió de capital fundacional de Sherry Wat S.L fue ingresado mediante compensación de cheque librado contra la cuenta bancaria de Alicante de la que era titular el acusado. Además, en el extracto de movimientos de esta cuenta se recoge este cargo.

En el acto de constitución de Sherry Wat S.L se nombró a Salvadora administradora única, yese mismo día, mediante escritura pública, ella misma otorgó poderes generales a favor del acusado.

Posteriormente, en enero del año 2001, el capital social de la mercantil Sherry Wat S.L fue ampliado hasta 610.000 euros. Aunque la ampliación fue en teoría suscrita y desembolsada por su único socio, la sociedad gibraltareña 'Fluvial trading limited', acerca de esta operación, la realidad es que esta última no presento declaración que se acreditase la introducción de fondos en el país (como corresponde a una inversión hecha por una sociedad extranjera en otra española) ni tampoco se constatóque por un residente, como Sherry Wat S.L, se hubiese presentado declaraciónen que se acreditase un pago realizado a favor de dicha sociedad por otra no residente, Fluvial Trading Limited.

Ademas, resulta que entre julio y diciembre del año 2000 se ingresaron 2.470.460'26 euros, cifra que se aproxima a la del valor estimado de la enajenación de valores realizada por el acusado, que ya se ha relatado, en la cuenta bancaria de titularidad de la mercantil Sherry Wat S.L, en concepto de aportación o ampliación, siendo que en todos los modelos 'B3' presentados aparece la firma del acusadocomo declarante. Estas fechas coinciden con el período en que el acusado liquidó sus activos.

Durante el año 2000, la sociedad Sherry Wat 10 S.L, realizó diversas operaciones de cambio de divisas por cuantía de 458.977 euros, referentes a 'salidas invisibles' y a través de la entidad financiera 'BBVA privanza'. En el expediente administrativo, consta copia del contrato de gestión de cartera entre BBVA Privanza y Sherry Wat S.L, en el que intervino como representante de esta última el acusado, quien entregó para su gestión a la primera entidad antedicha 35.000 acciones de Telefónica y 200 millones de pesetas en efectivo.

Aunque Sherry Wat S.L se constituyó en Marbella, donde tuvo su primer domicilio, posteriomente, por acuerdo de la Junta General, se trasladó a Las Rozas, en Madrid. De las bases de datos de la A.E.A.T., se extrae que la entidad tiene su domicilio fiscal en Las Rozas (Madrid), CALLE000 NUM000 ; escalera NUM001 piso NUM002 , que coincide con el domicilio del acusado. Además, en un informe del Servicio de Vigilancia Aduanera, se manifiesta la existencia de un listado de residentes de Las Rozas en que coinciden en la misma residencia la mercantil Sherry Wat S.L, el acusado Salvadora .

Con todo ello, se deja claro la relación entre el acusadoy la sociedad Sherry Wat S.L, en general y en sus actuaciones, especialmente al coincidir de la manera vista los actos de disposición y ocultación de valores y bienes en general de aquél con la constitución y ampliación de capital de ésta.

f. El acusado tenía pleno conocimiento de las deudas tributarias, tenía pleno conocimiento del procedimiento de responsabilidad subsidiaria de las deudas tributarias contraídas por Tempalsur S.Ldurante el periodo en que fue administrador, tenía pleno conocimiento de las previsibles consecuencias, entre otras razones por las notificaciones practicadas y por las actuaciones que desarrolló el acusado durante los procedimientos tributarios, y pese a ello, con la finalidad de colocarse en situación de insolvencia e impedir el cobro de la deuda por parte de la Hacienda Pública, realizó diversos negocios jurídicos de disposición ya expuestos,con la finalidad de eludir el pago de la deuda tributaria.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses multa con cuota diaria de 12 euros, lo que hace un total de 3.240 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con imposición de las costas procesales.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar a la Hacienda Pública en 612.361,93 euros, cantidad de la que responderá Sherry Wat 10 S.L de forma subsidiaria.'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Nemesio y la mercantil SHERRY WAT 10 SL se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido los recursos, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede analizar separadamente los diferentes motivos en que fundamenta representación de Nemesio la impugnación de la Sentencia de instancia.

En primer lugar, se reitera la prescripción del delito, que fue rechazada por la Juez a quo.

Según una reiteradísima Jurisprudencia ( SSTS de 26 de diciembre de 2000 , 16 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 , 18 de octubre de 2003 , 17 de enero de 2005 y, 4 y 25 de mayo , 30 de noviembre de 2007 , 8 de abril de 2009 ó 28 de noviembre de 2013 , entre otras muchas) para la comisión del delito de alzamiento de bienes han de concurrir los siguientes requisitos:

1.- Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Por tanto, cuando el agente actúa para evitar deudas ciertas de vencimiento futuro también se comete este delito, argumento que permite rechazar la primera alegación del recurrente;

2.- Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor;

3.- Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del agente que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido;

4.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el sujeto activo para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

En referencia la insolvencia o disminución del patrimonio del deudor, debemos recordar que el alzamiento de bienes requiere para su consumación que el agente realice un eficaz acto de desposesión patrimonial, guiado por el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de sus acreedores. La consumación no exige un perjuicio real, que pertenece a la fase de agotamiento del delito, bastando la situación de peligro dolosamente creada que impida o dificulte la eficacia de las acciones de cobro de lo debido

Partiendo de dicha configuración del tipo, deberá extenderse la ejecución del delito a todos los actos de desposesión patrimonial guiados por el ánimo de insolventarse, total o parcialmente, en perjuicio de los acreedores. Como recuerda la STS de 24 de noviembre de 2009 :

' la prescripción comenzaría a correr -dies a quo- en la fecha de la última actuación del recurrente relevante para el alzamiento, y concluiría -dies ad quem- con la fecha de presentación de la interpelación judicial...'

La querella fue interpuesta el 25 de julio de 2000, no admitiéndose a trámite hasta el 12 de agosto de 2005. Esta fecha delimita el término de prescripción, que comprenderá los hechos anteriores al 12 de agosto de 2000 ( artículo 131 CP ).

En el relato de hechos de la Sentencia de instancia se hace constar como actos de disposición u ocultamiento patrimonial:

'En el período comprendido entre el 14 de enero y el 13 de diciembre del 2000 (mismo período de constitución de la mercantil Sherry Wat 10 S.L., lo que se constató posteriormente), Nemesio transmitió la totalidad de los valores mobiliarios de que era titular y enajenó sus participaciones en el Fondo de Inversiones 'Santander bolsa europea asegurado F.I.M.' por importes cifrados respectivamente en 2.857.960 y 443.443 euros...' para finalizar afirmando que los diferentes actos descritos tuvieron como finalidad 'eludir el pago de la deuda tributaria'.

Dicha redacción se corresponde con la expuesta en las conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado, elevado a definitivo en el plenario.

Por tanto, en contra de lo manifestado en el recurso se recoge un acto de descapitalización importante, que culmina la maniobra al efecto realizada por el acusado, y que tuvo lugar menos de cinco años antes de admitirse a trámite la querella, por lo que el delito no había prescrito.

Con relación a la operación que determina el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aparece reflejada en el expediente administrativo (folio 313) con un importe de 17.343.411 pesetas, no habiendo sido cuestionada por el acusado, ni por su representación en el curso del procedimiento, por lo que no apreciamos motivo alguno para dudar de su realidad. Discute en esta alzada el recurrente el carácter de la misma y, en concreto que se trate de una venta. Como se argumenta por la Agencia Tributaria, sea cual sea el negocio jurídico al que se refiera el apunte antes referido, siempre se trataría de una conversión en dinero de los activos, cuyo destino no consta y que, en ningún caso, fue destinado al pago de la deuda objeto de la actuaciones, ni de ninguna otra conocida.

Por todo ello, debemos ratificar la desestimación de la prescripción del delito argumentada en la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Como segundo motivo impugna la representación de Nemesio la Sentencia de instancia por entender no acreditado el elemento tendencial del delito, configurado por la voluntad de obstaculizar el cobro por parte de los acreedores de su crédito.

La Jurisprudencia entiende que no se precisa que los créditos fueran vencidos y exigibles para que el acto de ocultación sea constitutivo de delito. El temor a la futura reclamación de la deuda, es generalmente el motivo que guía la actuación penalmente relevante.

En este sentido se pronuncia una nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 28 de febrero de 2002 y 8 de abril de 2009 , manifestando esta última que:

'la Jurisprudencia ha cuidado de señalar que es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; es decir, cabe la consumación de delito aunque el crédito no sea todavía vencido, líquido o exigible cuando se lleve a cabo el acto de disposición. Véanse las sentencias de 25/5/2007 ... Objeta el recurrente que el crédito era contingente, que el retorno dependía de cual fuere la sentencia en apelación. Pero precisamente el art. 257 comprende el supuesto en que la actuación maliciosa del sujeto activo sea apta para burlar la expectativa del sujeto pasivo. Expectativa que existía al haberse producido una ejecución provisional pendiente de retorno eventualmente inminente, como hemos visto, y que quedaba frustrada'.

La actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria tiene su inicio en el incumplimiento por parte de la mercantil Tempalsur S.L. en materia de IVA correspondiente al año 1996, practicándose una liquidación provisional en febrero de 1998 con un importe de 41.681,11 euros. Posteriormente se practicaron liquidaciones del Impuesto de Sociedades relativas a los ejercicios 1994-97 y del IVA de los años 1995-97, determinándose las correspondientes sanciones. Durante la tramitación del expediente no se pudo localizar un lugar donde efectuar notificaciones o requerimientos a la sociedad, ni tampoco a su Administrador Único que era Nemesio , pese a los numerosísimos intentos realizados, lo que determinó que finalmente se acudiera a los periódicos oficiales (como ejemplo, pueden consultarse los folios 26, 27, 28, 29, 32, 33, 35, 132, 147, 148, 159, 171, 172, 174,175). El descubierto por impago de IVA al que anteriormente hemos hecho referencia, pudo notificárselo de forma personal, aunque se negó a firmar según consta en el folio 41 de las actuaciones.

Por tanto, se aprecia un patente incumplimiento de sus obligaciones fiscales, por una empresa desaparecida de facto, y cuyo administrador único no puede ser localizado. Se trata de una entidad con un volumen de negocio considerable. El artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 establecía:

'Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas'.

La primera sanción a Tempalsur S.L. se produce en febrero de 1999. Desde ese momento se practican liquidaciones en las que se aprecian notables infracciones, que generan nueva actuaciones por parte de la Administración Tributaria, que se extienden a los ejercicios 94-97. Se tramitan procedimientos sancionadores durante el año 2000, que culminan en los acuerdos sancionadores de 13 de noviembre de 2000. En el mismo ejercicio se produce la acelerada desaparición de todos los bienes del hoy recurrente, sin un destino conocido. Es cierto, que hasta julio de 2001 no se notifica el inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad de la mercantil hacia su administrador único, pero no lo es menos que ello era una acción que derivaba de la normativa que hemos citado, especialmente teniendo en cuenta la desaparición de facto de aquella.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Juez a quo de que la súbita desaparición del patrimonio de Nemesio , se produce cuando conoce el expediente sancionador por graves incumplimientos en materia tributaria, de la sociedad de la que es administrador único, y la imposibilidad de que la deuda sea regularizada por aquella. En estas condiciones, la decisión de conectar ambos hechos (reclamación y descapitalización) no se aprecia como ilógica o errónea, sino consecuencia natural de la valoración de la prueba y de la Jurisprudencia que hemos citado.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.-Se afirma por el recurrente que la reducción de su patrimonio no tendría que haber afectado al cobro de las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública. A tal efecto se alega que por la querellante se conocía que Tempalsur S.L. guardaba en los años 1996 y 1997 un íntima vinculación con ST Redes de Levante S.A., que como consta en la documentación acompañada a la querella había venido a continuar la actividad de la primera.

El citado argumento no afecta a la calificación como delito de la conducta del recurrente. De hecho, caso de acreditarse lo alegado, la denominada sucesión de empresas puede entrañar un delito de alzamiento de bienes si es medio utilizado para eludir la satisfacción de los créditos existentes frente a la primera. A tal fin, deberá acreditarse suficientemente que ambas entidades se sustentan en un mismo sustrato personal o, en otras palabras, detrás de las sociedades están la misma persona o personas. En segundo lugar, deberá justificarse un desplazamiento de activos (bienes, materias primas, maquinarias, etc.) de la desaparecida a la de nueva creación, maniobra tendente a evitar la responsabilidad patrimonial pendiente.

En este sentido, podemos recordar la STS de 16 de junio de 2000 , al afirmar que:

'Admitiendo en principio la situación material de las empresas originarias y la grave crisis por la que atravesaban, tal como reconoce el hecho probado y admitiendo que, en teoría, una de las soluciones posibles pasaba por mantener los puestos de trabajo, lo cierto es que resulta injustificable que los recurrentes no hubieran informado de este propósito a la entidad bancaria acreedora para que, si lo estimaba factible, hubiera incluso proporcionado su asentimiento a la operación si con ello contribuía a salvar la crisis existente. A pesar de las protestas de las partes recurrentes, no existe el más mínimo dato que avale su afirmación de que avisaron a los acreedores y además concurren elementos, como el de la creación de una sociedad en la que sus verdaderos gestores y administradores permanecían en la sombra, que denotan inequívocamente un propósito fraudulento tal como ha apreciado la sentencia recurrida. Por otro lado, se cierra el círculo de las valoraciones sobre el elemento subjetivo, al existir un dato complementario de carácter fáctico que avala esta conclusión, como es el relativo a que, en ningún momento, las sociedades extinguidas abrieron un proceso de liquidación acudiendo a los instrumentos...'.

En el mismo sentido resulta reseñable el contenido de la STS de 28 de enero de 2005 :

'Como muy bien apunta el Mº Fiscal, a lo sumo, sólo demostrarían una suerte de sucesión en la actividad empresarial del acusado, primero a título individual y después de las entidades Transgava, S.A. y Transpuga, S.L., lo que efectivamente se materializó en la cartera de clientes y actividades en general.

Pero tal hecho no significa que se trate de una misma sociedad a la que se le cambia de denominación social con fines defraudatorios'.

Por tanto, la posible sucesión de empresas, con desaparición de facto de la original, puede ser un indicio terminante de la actividad de ocultación. Ello no obstante, en el plenario no se acreditó la pretendida relación entre ambas sociedades que, por otra parte, no afectaría a la responsabilidad personal que correspondía al administrador único de Tempalsur S.L. en atención a la normativa que analizamos en el fundamento anterior.

En una misma línea argumentativa, afirma el recurrente que sí la Agencia Tributaria entendió que parte del patrimonio del acusado fue transmitido a Sherry Wat 10, S.L. debió actuarse contra el patrimonio de la misma. Debemos reproducir los argumentos expuestos anteriormente. Sí la constitución de tal entidad tuvo por finalidad blindar los bienes de Nemesio frente a sus acreedores, no desvirtúa la calificación del hecho como alzamiento de bienes, sino que lo refrenda.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-Finalmente por dicha representación se niega la insolvencia del acusado. al contar con bienes bastante para atender a la deuda reclamada.

En concreto, se alega que el acusado era accionista de ST Redes de Levante S.A. vendiendo sus acciones en el año 2007 a ELECNOR S.A.

Como se argumenta por la entidad querellante, carecía de medios para conocer dicha participación en el capital social. Además se desconoce el valor que el mismo pudiera tener en el año 2000, tanto por la situación de la mercantil, como por la expectativa de valor en el mercado de ese paquete de acciones. No debe olvidarse, como hemos reiterado, que el alzamiento de bienes está caracterizado por la ocultación de activos, con la finalidad de dificultar el cobro, pero no exige la insolvencia. En este caso, todos los activos fácilmente realizables del acusado desparecieron de su patrimonio de forma súbita, en un corto espacio de tiempo. El resultado del procedimiento de apremio fue el embargo de 214,75 euros. El activo citado podía no ser conocido, era de difícil realización y no consta su valor real. Por todo ello, procede la desestimación del motivo, y en consecuencia del recurso.

QUINTO.-Con relación al recurso presentado por Sherry Wat 10 SL., poco podemos añadir a lo expuesto en el Fundamento Sexto de la resolución impugnada.

Consta la constitución de dicha entidad por la pareja del acusado Salvadora . El desembolso de su capital fundacional por aquel que, de forma inmediata, fue designado apoderado general por la administradora. En la ampliación de capital suscrita por Fluvial Trading en enero de 2001, que lo eleva hasta los 610.000 euros, también constan datos para atribuir el desembolso alacusado. Con estos antecedentes, y los demás recogidos en la resolución de instancia, que damos por reproducidos, existe base para tener por acreditada la confusión de patrimonios, que justifica la declaración de responsabilidad civil.

El objetivo primero de la reparación del daño en el delito de alzamiento de bienes, es la reposición de los bienes ocultados al patrimonio del deudor, como forma de facilitar la traba indebidamente eludida. Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales.

El artículo siguiente, 111 CP, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.

Afirma la STS de 24 de febrero de 2005 , con cita de otras muchas que, en estos casos:

'surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes.

Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.

La STS 2055/00, de 29/12 , con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que 'la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente).

Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es 'líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor' (en el mismo sentido SSTS de 16-3-92 y de 12-7-96 )'.

La solución adoptada por la Juez a quo se adapta de forma escrupulosa a dicha Jurisprudencia, lo que determina la desestimación del motivo y del recurso, haciendo nuestros los argumentos de la resolución de instancia.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Nemesio y la mercantil SHERRY WAT 10 SL contra la sentencia de fecha 26-06-2013, del Juzgado de lo Penal número 1 de Alicante , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS - D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ y Doña MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.