Sentencia Penal Nº 462/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 30/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

Procedimiento Abreviado n° 30/14

Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga.

SENTENCIA Nº 462/15

****** * Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando Zubierta

Magistrados

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano

D. Manuel Sánchez Aguilar

*****************************************

En la Ciudad de Málaga, a 14 de septiembre 2015

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de apropiación indebida contra Eliseo , nacido el NUM000 de 1967 con DNI NUM001 sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el Procurador Sra Francisca Carabante y defendido por el Letrado Sra Sandra Corrales Ortega y contra Gumersindo nacido el NUM002 de 1964 y DNI NUM003 mayor de edad y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el Procurador Sr. Fernando Marques Merelo y defendida por el Letrado Sra Eulalia Maria Barrios Peralbo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Manuel Sánchez Aguilar, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado de la Policía Nacional de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 7 de julio 2015.

SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal retiró la acción penal que venía sosteniendo en su escrito de calificación provisional y la acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 Y 250.1 6 y 7º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidiendo la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, y fijo la indemnización por daños y perjuicios en 210.000 euros mas los intereses legales. .

TERCERO.- Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la calificación de la acusación particular.

CUARTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2007 presentó a Gumersindo a Modesto y Rubén llegando a concertar estos tres últimos un negocio de explotación de chatarra que se compraría en Senegal para su reventa en otros paises. Modesto y Rubén decidieron invertir en el negocio por la experiencia que en el mismo demostraba Gumersindo al que habían encargado un previo estudio de mercado en noviembre de 2007. A tal fin el 30 de noviembre de 2007 se constituyó la sociedad LOVI COMERCIO INTERNACIONAL integrada por Modesto y Rubén .

SEGUNDO.- Modesto y Rubén concertaron con Gumersindo e Eliseo que estos se trasladarian a Senegal a fin de proceder a la compra y almacenamiento de la chatarra para su trasnporte posterior. Gumersindo asumiría la gestión y dirección del negocio e Eliseo las facultades de supervisión y control de las gestiones del primero a fin de rendir cuentas de la marcha del negocio a Modesto y Rubén . Modesto y Rubén aportarían el capital para el funcionamiento del negocio (compra de vehículos, almacenes,compra y transporte de chatarra, gastos de mantenimiento de Gumersindo e Eliseo etc..) convieniendo con Gumersindo el reparto de ganancias una vez recuperada la inversión. Eliseo percibiría una remuneración de 3.000 euros mensuales por su actuación.

Con tal fin otorgaron poder a Eliseo para constituir en Senegal la entidad mercantil ARLOVI COMMERCE INTERNACIONAL SARL. Eliseo firmó un contrato de colaboración mercantil con LOVI COMERCIO INTERNACIONAL, con el objeto de informar de las gestiones en Senegal por la empresa LOVI. La sociedad LOVI COMERCIO INTERNACIONAL le confiere poder para como gerente de ARLOVI disponer del dinero de la sociedad asumiendo la gestión directa de la empresa.

TERCERO.- Constituida esta sociedad Modesto y Rubén inviertieron en el negocio 186.628 euros. La entrega se documentó a través de un contrato de préstamo fechado al uno de enero de 2008 según el cual Modesto y Rubén entregaban a Gumersindo en concepto de préstamo la referida cantidad con obligación de devolverla en un plazo máximo de 24 meses

Eliseo había asumido, en contrato de colaboración concertado el 8 de enero de 2008 con Modesto , el control y gestión del dinero invertido, con la obligación de rendir cuentas quincenalmente a cambio de de una remuneración de 3.600 euros mensuales, mas incentivos en función de la productividad. Por pacto contractual el Sr. Eliseo se convertía en el único responsable de los recursos patrimoniales tanto materiales como económicos existentes en Senegal pertenecientes a cualquier de las empresas del grupo Lovi Comercio por lo que debería llevar puntualmente la actividad contable en Senegal, debiendo para ello contar con cuantos justificantes sean necesarios bajo la legislación senegalesa y española.

CUARTO.- El 9 de enero 2008 Eliseo y Gumersindo se desplazaron a Senegal para iniciar la actividad. Una vez allí con cargo al dinero transferido (160.000 euros) hicieron frente a determinados gastos para el desarrollo del objeto social, tales como alquiler de inmueble para vivienda-oficina, alquiler de coche, compra de maquina de corte y otros que no han quedado determinados en conceptos y cuantías.

La mayor parte del dinero fue retirado de las cuenta abierta a nombre de ARLOVI COMMERCE INTERNACIONAL en la entidad delta Bank sin haberse aclarado el destino dado a las cantidades detraídas. Eliseo omitió cualquier comunicación de rendición de cuentas de los gastos que se estaban realizando en Senegal. Ello determinó que Modesto y Rubén se desplazaran el once de febrero de 2008 a Senegal para comprobar el estado del negocio. Una vez en el lugar se sintieron defraudados por las gestiones realizadas por Gumersindo , tanto en lo concerniente a la compra de material, como al escaso volumen de chatarra y malas condiciones del lugar había elegido para su almacenamiento. Tomaron en consecuencia la decisión de reducir la remuneración mensual de Eliseo . Este, descontento con la decisión, el 2 marzo de 2008 les comunicó su decisión de abandonar el negocio renunciado al encargo recibido regresando a España. En ese momento quedaba en la cuenta de la sociedad 17.946.931 francos CFA

QUINTO.- Gumersindo , tras varias conversaciones mantenidas con Modesto y Rubén , se comprometió a seguir ejecutando las gestiones del negocio con la expectativa de ganancias futuras. Sin embargo finalmente acordó en febrero del año 2009 poner fin al proyecto asumiendo Gumersindo devolver las cantidades recibidas, firmando a tal efecto 6 pagares con efectos entre febrero y abril 2009. Estos efectos resultaron impagados a su presentación al cobro.

Fundamentos

PRIMERO..- Se plantea por la defensa la falta de jurisdicción de este tribunal para enjuiciar los hechos en cuanto íntegramente perpetrados en Senegal, Al efecto dispone la LOPJ que 'También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes. ( Art. 23,1 Lopj ). Sostiene la defensa que habiendo perpetrado el delito en territorio extranjero no ha quedado acreditado que sea punible en el lugar de ejecución.

Ello exige a la sala examinar el lugar de comisión. Aunque los negocios preparatorios acontecen en España, lo cierto es que el el lugar de comisión del hecho ha de entenderse radicado en Senegal, país en el que se constituye la sociedad que recibe el dinero y lugar en el que se hacen las disposiciones de efectivo.

No obstante ello no priva de jurisdicción a este Tribunal para conocer de la acción penal entablada. El delito objeto de la acusación es un delito de los llamados esenciales en cualquier ordenamiento penal. Ya la Sentencia nº 540/2008 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 18 de Septiembre de 2008 en un supuesto en el que el recurrente en casación aducía que no se había acredita que el delito de apropiación indebida fuera punible en el lugar de ejecución afirma que ' Pese a lo que dice el escrito de recurso que cuestiona la concurrencia de este primer requisito, hemos de entender que estos hechos también se hallan castigados en los EEUU de América: la apropiación indebida es una figura delictiva tradicional, prevista como delito, con uno u otro nombre, en toda clase de leyes penales.' Siendo por ello la parte que invoque su falta de punición en el lugar de comisión la que ha de correr con la carga de la prueba de tal hecho. En tal sentido cabe citar como precedente lo afirmado por la Audiencia Provincial de Cádiz (sec. 6ª, A 1-9-2004, nº 136/2004, rec. 105/2004 ) en igual supuesto. Así se afirma en la misma que ' Con tal cúmulo de datos, y valorando racionalmente su alcance y la gravedad de las conductas demostradas con ellos, lo único que por lógica puede sostenerse, a tenor de los parámetros de Justicia más elementales, es que tales actuaciones sean punibles en cualquier lugar que ocurran, al atentar contra un bien jurídico tan importante como la integridad de la persona y su propia seguridad, valores éstos protegidos y proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48 (arts. 3 y 5 ), debiendo ser en este caso el recurrente que alegue lo contrario el que haya de demostrar que actos tan deplorables como los denunciados y ocurridos en Tetuán sean actos que, en efecto, no estén sancionados penalmente por las Leyes del vecino país, cuando además, no existen indicios o datos de ningún tipo que nos permitan inferir semejantes apreciaciones de parte.'.

SEGUNDO.- Opone la Acusación particular como petición subsidiaria la falta de competencia funcional de este Tribunal en cuanto que la LOPJ atribuye la competencia para el enjuiciamiento a la Audiencia Nacional. La petición no puede admitirse por extemporánea, toda vez que la incompetencia que se alegó como cuestión previa tuvo que ser planteada por la acusación particular acto seguido de su personación por venir así impuesto por el artículo 19 apartado quinto de la Lecrim al establecer que 'el acusador particular, podrá promover y sostener competencia antes de formular su primera petición después de personado en la causa.

TERCERO.- El delito objeto de la acusación parte de un presupuesto esencial que no es otro que el no haberse destinado las cantidades recibidas al negocio de compra de chatarra. Acreditado este hecho cabría apreciar el delito de apropiación indebida.

Sostienen ambos acusados que realizaron las gestiones precisas para la puesta en marcha del negocio pero que no tuvo éxito por el alto coste de compra de la chatarra en Senegal, superior al inicialmente previsto, unido a la bajada en el mercado del precio del acero lo que perjudicó el mercado de la chatarra.

En concreto Eliseo afirma que en su condición de apoderado de los ahora querellantes constituyó la sociedad Senegalesa a la que se transfirió la cantidad de 160.000 euros y cuando abandona la empresa para volver a España quedarían aproximadamente 30.000 euros en la cuenta (18 millones de francos cefa).

Preguntado por el destino dado al resto del dinero responde que ' hubo costes de adquisición de maquinaria, se compraron dos camiones por once y cinco millones de francos, mas báscula y oxicorte, a lo que hay que añadir los salarios de once trabajadores que no estaban contratados legalmente. Todo el material se compró a una empresa que se dedica a ello. Una cantidad se destinó a la compra de chatarra, Hubo gastos por alquiler vivienda, un vehículo , camiones para transporte de la chatarra, un terreno para almacenamiento y una maquina oxicorter, para cortar chatarra cuyo coste de adquisición era elevado, terrenos etc.. así como la compra de chatarra. Afirma que cuando abandonó Senegal tenían acumuladas 700 toneladas de chatarra Cuando se marchó de la empresa, a mediados de marzo, todas las facturas quedan en Senegal, en la oficina de la gestoría que les llevaba la contabilidad es la que custodia los justificantes'.

Preguntando porque no rindió cuentas de la gestión, responde que esperaba una visita de los ahora querellantes para rendirle cuentas, por lo que no creyó necesario enviar la documentación. Cuando llegaron a Senegal le mandaron a buscar chatarra y no sabe lo que hicieron pero toda la información estaba allí y se la pudieron pedir al sr Gumersindo .

Gumersindo ratifica como verídico lo afirmado por Eliseo y añade que cuando se marcha Gumersindo , el negocio era viable porque tenían acopio de chatarra pendiente de comercialización. El negocio cierra adentrado el año 2009. Se reune con los socios con cierta frecuencia, y cuando ven que el negocio es fallido llegan a un acuerdo liquidatorio. Emite los pagarés que van venciendo entre 2009 y 2010. En este periodo los inversores no ponen mas dinero, y admite que en el periodo se vende material como parte de su actividad. El acuerdo era que el declarante gestionaba el negocio y los dos querellantes aportaban el capital y repartían beneficios.

Crhistian quería que Eliseo dejara de trabajar con ellos y presionaba de forma brutal a Eliseo hasta que consigue que abandone.

El viaje de Modesto y Rubén tuvo por objeto una promoción de viviendas, y ya de paso pasaron a ver por encima la actividad de la empresa. Mando a Eliseo a buscar la chatarra a la frontera con Mali porque no quería que estuviera presenten en la comida que iban a tener el día siguiente.

Insiste que el dinero que llega a Senegal es 160.000 e Eliseo era el único que podía disponer del dinero. Mantiene que se realizaron numerosos gastos para la puesta en marcha de la actividad, entre ellos, los derivados de la compra de dos camiones, una báscula de peso, equipos de oxicorte, bombonas de combustible de oxígeno, alta de once trabajadores, a los que tuvieron que equipar, alta de dos líneas de telefonía etc....

Insiste que las facturas estaban en las gestoria de Senegal. En su declaración ante el Juez Instructor afirma que Eliseo le tenía al corriente de todos los gastos que se iban realizando

Por su parte Modesto cifra en 180.000 la cantidad invertida teniendo en cuenta la destinada al estudio de antecedentes y de mercado de la Chatarra en Senegal después del verano de 2007.

Preguntado por el contrato de 8 de enero 2008 responde que se firma en el momento en que se hace la transferencia. Tenia por objeto la compra de chatarra, alquilar casa, y de ahí salía la remuneración de Eliseo , no de Gumersindo que era socio que tenía su interés en la participación en beneficios. La transferencia se hizo el día 8 era para comprar de forma urgente chatarra que ya estaba reservada, Pero con posterioridad vieron que en las semanas siguientes no había salido la chatarra. Se desplazaron a Senegal a principios de febrero para ver lo que sucedía. Una vez allí comprobaron que no había mas de dos toneladas de chatarra, pidieron explicaciones y no se las dieron. Les hablaron de una campa, solo vieron una terreno con dos paredes sin terminar, no había báscula ni camión, solo una maquina de cortar de gas. No había 2.500 toneladas de chatarra y no vieron camión de ningún tipo. Intentaron ver las cuentas sin éxito. Vieron una carpa y un piso en Caolat, sin valor apreciable. A Eliseo no pudieron casi verlo porque decía que iba a comprar chatarra a Mali.

Afirma que pidieron las cuentas pero no inisistió en el tema de la gestoría porque ignoraba de que gestoria se trataba y confiaba que les rindieran cuentas en España. Tenía plena confianza en el Sr. Eliseo .

Ante el desorden que apreciaron decidió bajar la remuneración a Eliseo a la que siguió una llamada de este muy desagradable. Preguntado por que tardan dos años en interponer la querella responde que el Sr Gumersindo les juró que les iba a devolver el dinero, en un primero momento les dijo que había cien mil euros en la cuenta, que le iba a restituir, y que después fue reduciendo, llegándo a darle los pagarés, al año, que no fueron pagados una vez presentados al cobro.

Tenían que rendir cuentas en el despacho profesional en Málaga. En su momento Gumersindo les dijo que Eliseo no era la persona indicada para el trabajo que se le había encomendado y es a partir de ese momento cuando Gumersindo continúa en Senegal.

Por su parte Rubén afirma que enviaron a Senegal una camioneta que desapareció. Cuando fueron de visita, estaban a una gran distancia de Dakar, ellos les aislaron para que no se enteraran nada. No sabe de datos concretos porque esos temas los llevaba su socio que es abogado. Gumersindo les convenció de que le iba a devolver el dinero, por lo que antes de llegar a juicio, aceptaron las propuestas de devolución que le hacia Gumersindo ,. Lo que vio le dio muy mala impresión. El estudio económico que les hizo el Sr. Gumersindo les pareció de gran solvencia,

CUARTO.- Es aplicable al caso la doctrina que fija Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 352/2015 de 27 May. 2015, Rec. 1698/2014 que cita la sentencia del Tribunal Supremo nº 513/2007 de 19 de junio , cuando analiza el delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Por ello la consumación de la apropiación por distracción no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio, como en no darle el destino pactado.

De ahí la relevancia que adquiere, para justificar la imputación de tal modalidad, la adecuada prueba de los términos de lo pactado, si la cosa objeto del comportamiento delictivo es el dinero. La antijuridicidad del comportamiento no derivará tanto de las facultades formalmente conferidas por el titulo de recepción de la cosa fungible, como de las materiales condiciones que configuran el estatuto real del adquirente en cuanto a sus derechos y obligaciones. Como es indiferente que el desvío de lo comprometido redunde en su personal enriquecimiento injusto o en beneficio de terceros. Siempre se requiere que exista, eso sí, perjuicio para quien depositó confianza en el sujeto activo.

Ha de subrayarse la trascendencia que tendría la falta de prueba del importe concreto de la eventual deuda que la entidad querellante tendría respecto de los acusados. Porque no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial ( STS nº 241/2012 de 23 de marzo que considera un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de la Sala Segunda del TS nº 658/2009 que , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

También se reitera la doctrina fijada en la Sentencia de casación 142/2007, de 12 de febrero , en la que se argumenta que: la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las Sentencias 930/2003, de 2 de junio ; 1456/2004, de 21 de diciembre ; y 142/2007

En la STS nº 339/2014 de 15 de abril (LA LEY 53491/2014) , recordando las SSTS nº 753/2013 de 15 de octubre , la nº 1036/2013 de 26 de diciembre y la nº 1245/2011 de 22 de noviembre , se reitera tal presupuesto al afirmar 'Ciertamente la Jurisprudencia también se añade que: en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 . Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 , exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso sometido a examen de la Sala , ha de concluirse que ambos acusados en ejecución del encargo recibido se desplazan a Senegal en donde llevan a cabo gestiones para iniciar la actividad empresarial. Nadie discute este hecho. Ya desde la fase de investigación se pone de manifiesto que lo realmente relevante no es que realizaran gestiones para poner en marcha la actividad. Así no puede dudarse que tuvieran que alojarse en un hotel en tanto alquilaban una casa, que alquilaran la casa oficina, que la dotaran de mobiliario, e incluso que alquilaran un coche para su desplazamiento por el territorio en busca de chatarra. Los mismos querellantes afirman que Gumersindo les condujo a una Campa en la que había chatarra, lo que implica tener por cierto que se compró chatarra, que hubo que hacer frente a gastos de transporte y personal y que igualmente se tuvo que alquilar el terreno. Destaca Eliseo en su declaración que hubo que adquirir una maquina de corte muy cara. Los querellantes afirman que vieron en el lugar una máquina de cortes. La polémica se centra en determinar si se hicieron otros gastos que afirman los querellados y cual sea su importe (báscula de pesaje, compra o alquiler de camiones, contratación de trabajadores etc. Incertidumbre determinada por la inexistencia de una rendición de cuentas y justificación de los gastos a la sociedad española. Pero ello no permite afirmar por sí mismos que no se realizaran. Tras la prueba practicada, el digno representante del Ministerio Fiscal, retiró la acción penal que venía sosteniendo al entender que los acusados habían llevado a cabo actividades tendentes a desarrollar el objeto de la sociedad en una actividad que calificó de alto riesgo que desembocó a la postre, ya por una mala gestión ya por las circunstancias del mercado, en el fracaso del negocio. La acusación particular por el contrario insiste en que los acusados no pueden justificar el gasto por que se han quedado con el dinero para fines distintos de la exploración del negocio.

La decisión a adoptar pasa por examinar la verosimilitud de la versión exculpatoria. Llama la atención a la Sala que ambos acusados, aún desde posiciones diferentes y que podrían resultar encontradas, en cuanto que podrían haber optado por atribuir la responsabilidad al otro, ofrecen un mismo y coincidente relato de los hechos. Ambos sostienen que hubo que comprar una casa para fienes de vivienda y oficina y dotarla de muebles, y equipo informático, se alquila un vehículo para desplazarse por el territorio, se compran dos camiones para transporte de chatarra, así como una maquina de corte, cuyo coste parece ser muy elevado según relata Eliseo , se contratan a una serie de trabajadores (hasta once) a los que se dota de material, se alquila una campa para deposito de chatarra, y se empieza a comprar chatarra.

Conceptos todos ellos que aparecen lógicos y justificados para ejecutar la actividad que va a emprender. Lo verosímil de esta versión justificó, a instancias del Ministerio Fiscal, el dictado por el Juez Instructor de su auto de sobreseimiento provisional de 21 de noviembre de 2011 y 27 de febrero de 2012. Sin embargo esta Audiencia consideró necesaria la aportación por lo querellados de los movimientos bancarios comprendidos entre enero de 2008 y diciembre de 2009. Se ha sostenido a lo largo de la causa la imposibilidad de aportar tanto los movimientos bancarios como los documentos que justifican los mismos. No obstante ha de analizarse la causa de la imposibilidad.

Conforme a la prueba practicada resulta que Eliseo era la única persona que tenía acceso a la cuenta bancaria de ARLOVI, a la que se había transferido el dinero. Sin embargo este renunció a su obligaciones y derechos en relación con ARLOVI el 3 de marzo de 2008. Renuncia que le fue aceptada A partir de este momento se desconecta de la marcha de la sociedad por lo que difícilmente podría tener acceso a las cuentas bancarias de ARLOVI en la fecha en que se practica el requerimiento. Simplemente porque carece de cualquier poder para pedirlas a la entidad Bancaria que gestionara las cuentas de la sociedad senegalesa.

En cuanto a Gumersindo , si bien se hizo cargo de forma exclusiva de la llevanza de la empresa a partir de marzo de 2008, contando con el consentimiento de los hoy querellantes, no le consta atribuido poder por la sociedad LOVI para el control bancario de las cuentas de ARLOVY. La dificultad se incrementa al tratarse de una entidad bancaria senegalesa,

Estas dificultades probatorios exigen que la Sala preste especial atención a los documentos que aporta la defensa de Eliseo con escrito de 27 de noviembre de 2012 y que obran a los folios 247 a 249 y que supuestamente reflejan los movimientos de la cuenta bancaria de la mercantil ARLOVI COMMERCE INTERNACIONA . En la cuenta aparecen dos ingresos de 52.473.280 y 51.166.646 efectuados el 8 de enero de 2008 que unidos al saldo existente de 41.750 francos CFA, vienes a representan la cantidad de 160.000 euros, y en la que aparecen distintas disposiciones hasta el día 28 de febrero del año 2008 día en el que Eliseo abandona la Sociedad. Estas cantidades bien podían corresponderse con los gastos que afirman los acusados, tal y como se explica en el escrito en el que fueron aportados

Ello lleva a la Sala a concluir que la falta de justificación de los aludidos movimientos bancarios y por muy exagerada que parezca su cuantía no es un indicio valido para basar en el mismo la afirmación de que si los acusados no presentan las cuentas bancarias es debido a que no quieren presentarlas porque se evidenciaría el desvío de los fondos y ello por un presupuesto de base, que no es otro que la cantidad transferida a la entidad Senegalesa tuvo que estar calculada en función del presupuesto estimado para el inicio de la actividad en el estudio previo de mercado que presentó a los querellantes el Sr, Gumersindo . Partiendo de esta premisa carece la Sala de elementos para afirmar en contra de los acusados que procedieron realmente a una distracción de los fondos recibidos.

Cierto es que parece un argumento endeble el hecho que afirman los querellados de que toda la documentación relativa al giro de la sociedad se encuentra en una gestoría en Senegal. Pero este hecho, en cuando posible, no ha sido desvirtuado por la prueba de cargo.

Todo ello sin perder de vista que las cantidades entregadas por los querellantes estaban garantizadas bajo un contrato de préstamo a la persona del Sr, Gumersindo , que justifican que este acabara firmando los pagarés a los querellantes para la devolución del capital invertido. Como indica el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada el perjuicio ha de ser enjuiciado a la vista del título que justifica la entrega del dinero, y lo cierto es que la formula contractual de préstamo utilizada garantizaba la devolución del capital, permitiendo al prestamista ejercer las correspondientes acciones por impago del préstamo.

Por todo ello es claro para la Sala que faltan elementos para afirmar que la cantidad no abonada por la parte querellada era inequívocamente debida por ésta y que por ello fuera ilícitamente apropiada lo que determina el pronunciamiento absolutorio con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eliseo , y Gumersindo del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.