Sentencia Penal Nº 462/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 56/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2016-0009989

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000056/2016- TRAMITE-N1 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000112/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALICANTE

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jose María Merlos Fernández

D. Margarita Esquiva Bartolomé

===========================

SENTENCIA Nº 000462/2016

En Alicante a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 07 de diciembre de 2016,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, por delitoCONTRA LA SALUD PUBLICA,contra los acusados:

Marco Antonio con NIE NUM000 , hijo de Anton y de Cristina , nacido el NUM001 /1975, natural de Colombia, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Mirna Gisel Moscoso Arrua y defendido por el Letrado Luis Gonzalez Dieguez;

Cristobal con NIE NUM002 , hijo de Herminio y de Nuria , nacido el NUM003 /1975, natural de Santa Fe de Bogota (Colombia), y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Mirna Gisel Moscoso Arrua y defendido por el Letrado Luis Gonzalez Dieguez;

Vanesa con DNI NUM004 , hijo de Moises y de Adolfina , nacido el NUM005 /1977, natural de Colombia, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Mirna Gisel Moscoso Arrua y defendido por el Letrado Luis Gonzalez Dieguez;

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.Gema Marugán Flores,Actuando comoPonente,el Magistrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 518/2016 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000112/2016, en el que fueron acusados Marco Antonio , Vanesa y Cristobal por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000056/2016 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud) del CP y 374 y 377 del Código Penal , del que serían autores Marco Antonio , Cristobal y Vanesa , para los que solicitó la condena a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 12.000 €, con 120 días de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de costas, así como el comiso de la droga, el dinero, balanzas y demás instrumentos.

TERCERO.-LaDEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por nulidad de la entrada y registro practicada, y, alternativamente, insuficiencia de pruebas para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

I I - HECHOS PROBADOS

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Por auto de 10 de mayo de 2016 del Juzgado de Instrucción número Uno de Alicante , se practicaron entradas y registros en los domicilios sitos en la CALLE000 , NUM006 , pisos NUM007 y NUM008 de Alicante.

En el piso NUM008 , habitado por los acusados Cristobal , mayor de edad (n. NUM003 de 1.975) y con antecedentes penales no computables, y Vanesa , mayor de edad (n. NUM005 de 1.977) y sin antecedentes penales, y que se practicó a las 19:20 horas del mismo día, se ocupó: 110 euros intervenidos en el dormitorio principal, baño y salón; una bolsa de plástico, conteniendo sustancia rocosa de color blanco con un peso establecido inicialmente de 37 gramos intervenida en un hueco del techo del cuarto de baño; una bolsita de color blanco conteniendo en su interior sustancia purulenta del mismo color, con un peso aproximado de 0, 90 grs, intervenida en el interior de una caja de zapatos ubicada en el salón; y un rollo de alambre verde hallado en la cocina.

Lo intervenido en este domicilio resultó ser: la bolsa de menor peso, 0, 61 gramos de cocaína con una pureza del 20, 3 % y la otra bolsa, 34, 95 gramos de una sustancia no sometida a fiscalización, de acuerdo con los análisis del Laboratorio de la Subdelegación de Gobierno.

En el piso NUM007 , habitado por el acusado Marco Antonio , mayor de edad, (n. NUM001 -65) y sin antecedentes penales, que se practicó en el mismo día a las 20, 15 horas, se ocupó 540 € en el dormitorio principal; una balanza de precisión; una bolsita trasparente conteniendo sustancia rocosa con un peso de 4, 5 gramos; una bolsa de plástico conteniendo en su interior una báscula de precisión, dos bolsas de plástico, las cuales contenían una sustancia rocosa con un peso aproximado de 291 gramos y otra de idénticas características de 9 gramos, y tres bolsas de plástico conteniendo sustancia purulenta, todo ello detrás de la campana extractora; dos bolsas transparentes, envasadas al vacío, conteniendo sustancia rocosa de color blanco con un peso aproximado de 88 gramos y 34 gramos, respectivamente, halladas en el baño detrás del pie del lavabo; una envasadora al vacío y bolsas correspondientes, halladas en el salón; una plancha metálica y soporte de hierro hallado en el salón; una prensa de hierro hallada en la terraza; y un pasaporte de la República de Colombia a nombre de Marco Antonio .

Momentos antes, el acusado Marco Antonio fue detenido por agentes del CNP en la NUM008 planta de un edificio cercano, sito en la c/ DIRECCION000 , NUM009 de Alicante, ocupándole dos bolsas envasadas al vacío conteniendo en su interior sustancia rocosa de color blanco con un peso bruto aproximado de 12 gramos.

Analizadas las sustancias por el Laboratorio de la Subdelegación de Gobierno, conforme a los Protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de Naciones Unidas, resultó ser: Las dos bolsitas ocupadas a Marco Antonio , 9, 95 gramos de cocaína, y los 20 envoltorios 98, 72 gramos de cocaína con una pureza del 30, 2%, y el resto; 292, 55 gramos y 289, 79 gramos, no se detectó sustancia sometida a fiscalización.

Tales sustancias las tenía Marco Antonio para su venta, sin que haya quedado suficientemente probado que en dicha actividad participase de alguna forma los otros dos acusados.

La cocaína tiene un precio en el mercado ilícito de 57, 68 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa se ha alegado en juicio la nulidad de la entrada y registro aduciendo falta de motivación del auto autorizando la injerencia, al no consignar datos objetivos en los que sustentar la restricción del derecho fundamental; petición que fue desestimada al inicio de la vista al objeto de verificar una más detenida valoración de la petición, entendiendo que el auto no incurría a priori en deficiencias palmarias y groseras que le hicieran acreedor de la nulidad postulada con carácter liminar. Reiterada la petición por vía de informe, corresponde dar respuesta a la misma, pues su eventual estimación afectaría a la validez de la prueba en que se funda la acusación.

Tratándose de una actuación judicial que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, la validez de la diligencia requiere la observancia de las garantías de orden constitucional, que se concretan en que la adopción de esta medida precisa de la existencia de un auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Por su parte la STS de 17 de junio de 2003 , señala que 'cuando hay una solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso'. Es decir, se requiere un sustento que -como señala la STS 1019/2003, de 10 de julio -, no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Lo que refiere el oficio policial es que constaban unas informaciones que apuntaban a la posible dedicación al tráfico de sustancias por parte del súbdito colombiano Marco Antonio , del que constaban dos anteriores detenciones policiales por dicha actividad, lo que motivó un seguimiento del mismo y su detención, encontrándose en su poder una cantidad de droga (cocaína, según él mismo reconoció) de aproximadamente 10 gramos.

Si la información, que se concreta después en el atestado ratificado por los policías, en el sentido de que apuntaba a la distribución en establecimientos dedicados a la prostitución, es mera sospecha; la detención en la puerta de uno de estos establecimientos con droga en su poder en una cuantía muy superior al consumo que pueda realizar quien acaba de salir de su casa, constituye una confirmación objetiva de las anteriores sospechas que resulta motivación suficiente para fundar la injerencia. En este sentido la STC 171/1999 de 27 de septiembre recordaba: 'El demandante de amparo estaba siendo sometido a vigilancia por la policía, de forma que los funcionarios encargados de la misma observaron un incidente en el que éste intervino con otras dos personas, tras el cual procedieron a la detención de don Luis Pedro . , cuando se alejaba en su coche de la finca en la que tuvo lugar. De manera que tanto el incidente en sí, motivo de la detención, como los objetos encontrados al recurrente en el vehículo que conducía en el momento de la detención, constituyen indicios suficientes para fundar la existencia del delito de tráfico de estupefacientes'.

Ciertamente, no puede tenerse por probada una prolongada vigilancia que los funcionarios que han depuesto como testigos sitúan en un mes o 20 días, dada la vaguedad e inconcreción de las informaciones al respecto; sin embargo, aún con el único seguimiento documentado, que da lugar a la detención del acusado y que culmina objetivamente con la intervención de la sustancia, se aporta un dato objetivo que viene a confirmar la sospecha inicial y sirve para entender adecuadamente fundada la petición policial en que se basa el auto habilitante de la entrada.

Por consiguiente, debe rechazarse la petición de nulidad.

SEGUNDO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado 1º del CP del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud).

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Marco Antonio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Sin embargo, no se aprecia que concurran pruebas suficientes para condenar a los otros dos acusados, Cristobal y Vanesa , respecto de los cuales procederá el dictado de una sentencia absolutoria.

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente por la aprehensión efectuada por la Policía Nacional, tanto en el momento de su detención, como en la entrada y registro domiciliaria, amparada por la habilitación judicial, cuya validez ha sido refrendada en el fundamento jurídico anterior al que nos remitimos, y que fue practicada por fedatario público. Asimismo, la naturaleza y características de la sustancia han sido establecidas mediante los análisis del Departamento de Sanidad, dependiente de la Subdelegación de Gobierno de Alicante que se han incorporado a la causa como prueba pericial documentada (folios 140 a 143). El segundo de los requisitos, en la medida que implica una predisposición psicológica de difícil constatación sólo cabe inferirlo de determinados indicios. En concreto, el ATS de 7 de octubre de 2.010 (Pte. Sr. Maza) establece: 'En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación'.

Con relación a la cantidad de droga ocupada, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , declara que 'reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor'. Y en relación con la cocaína la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2007, nº 903/2007 , 'ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1, 5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7, 5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )'. Por otra parte es de destacar que las indicadas cantidades lo son con referencia a la cocaína 'pura' (vid. STS de 25 de febrero de 2.003 ). Reducida a pureza, la cocaína incautada supera los 31 gramos, lo que excede significativamente de las cantidades que señala nuestra jurisprudencia.

Sobre tales premisas, debe concluirse que la cantidad de cocaína intervenida, tanto en el momento de la detención, como en el domicilio del acusado, excede con mucho de las cantidades que, de ordinario, se presumen como destinadas a traficar según los criterios jurisprudenciales indicados. Por lo tanto, teniendo en cuenta las anteriores circunstancias; la intervención de las sustancias estupefacientes, de las catalogadas por los organismos competentes como causante de grave daño a la salud (cocaína), así como la intervención del dinero y otros efectos, que quedan documentadas en el acta extendida por por los funcionarios policiales que asistieron el registro, bajo la fe pública del Secretario Judicial, en la cantidad y pureza que certifican los informes analíticos del departamento de Sanidad, así como por las circunstancias de la ocupación, secuencial a una investigación por tráfico de drogas que venía llevando a cabo la policía, de acuerdo con lo precisado por la testifical de los los policías que han declarado en el plenario se concretan, junto con otros indicios de corroboración, como son el hallazgo de una balanza y otros útiles propios del tráfico (como prensa, envasadora al vacío...), se identifican elementos más que suficientes para entender destruida la presunción de inocencia, procediendo el dictado de una sentencia condenatoria por el delito contra la salud pública objeto de enjuiciamiento, respecto de ese concreto acusado.

Respecto de los otros dos acusados lo procedente es dictar una sentencia absolutoria en aplicación del principio 'in dubio pro reo', dado que, al contrario de lo que sucede con el otro, éstos no figuraban en las iniciales informaciones confidenciales, ni se les ha ocupado droga en cuantía que permita suponer su dedicación a la venta de sustancias, máxime cuando los informes periciales certifican su condición de consumidores de droga, aun cuando lo sean con carácter ocasional. De hecho, lo que se les imputa es un concierto para la distribución, escasamente concretado y que se materializaría, todo lo más, por efectuar vigilancias desde su domicilio cuando sale el otro acusado. Tales 'vigilancias' no constan especificadas con momentos y fechas concretas y, en todo caso, no pasan de ser una mera conjetura policial, ayuna de cualquier otro elemento que lo apoye, no siendo respetuosa con la anterior máxima penal que se condene sobre la basa de una apreciación policial tan subjetiva o sobre el hecho de ser vecinos y conocidos del acusado y que el mismo haya estado alguna vez en su casa, donde no se ha identificado actuación concreta de tráfico.

La defensa del acusado se ha limitado a objetar la validez de la diligencia de entrada y registro y sostener la condición de la tenencia de la cocaína como destinada al autoconsumo; sin embargo, tales alegaciones ya han sido desestimadas en el cuerpo de esta sentencia.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha solicitado por la defensa prueba para determinar la adicción del acusado a las drogas. Tal prueba ha consistido en el informe Médico Forense. El mismo concluye la inexistencia de limitaciones en orden a comprender la ilicitud de la actuación que llevaba a cabo, o a decidir libremente su comisión, y señala que no hay evidencia médica más allá del relato del propio interesado que avale una posible dependencia a la cocaína, pues carece de antecedentes médicos que justifiquen tal extremo.

En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad por razones de enfermedad o asociada al consumo de drogas.

En definitiva, requiriendo cumplida prueba la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, no constando limitación alguna de la imputabilidad y no habiéndose constatado más allá de la genérica certificación de la posibilidad de que sea consumidor de drogas, en virtud de lo que le propio interesado señala, sin afectación de dicho consumo en la personalidad del acusado, ni la incidencia en orden a motivar la comisión del delito, se debe desestimar la pretensión de apreciar cualquier género de limitación de responsabilidad penal por los citados motivos.

CUARTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 368.1 del Código Penal , una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal ha sido de CUATRO años de prisión y 12.000 euros de multa, con arresto de 120 días en caso de impago.

Atendiendo a la cantidad de droga intervenida en su poder (cocaína que quintuplica la estimación jurisprudencial de preordenación al tráfico) que, puesta en circulación, habrían originado una cierta lesión al bien jurídico protegido de la salud pública y que evidencia una cierta profesionalidad en el comercio de drogas y, por ende, la peligrosidad del acusado, procede condenar al mismo a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 6.000 € que aproximadamente es el importe en que se ha valorado la droga. En aplicación del art. 53.3 del Código penal se debe disponer, como responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, el periodo de un día por cada 100 € o fracción.

Para fijar la pena de multa se ha tenido en cuenta la información facilitada sobre el precio medio de drogas que se certifica en el atestado, que es de 57'65 euros/ gramo, de acuerdo con los datos obrantes al folio 35 de la causa.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga y dinero intervenidos, ex art. 374 del Código Penal , dándoles el destino previsto en el indicado precepto, al resultar que el dinero sólo puede proceder del producto de la venta de la droga, pues no se conoce al condenado ninguna otra actividad, menos aún remunerada, u otro medio económico diverso al tráfico acreditado. Así pues, procede el comiso de la indicada cantidad, para darle el destino legalmente establecido.

CUARTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas han de ser impuestas al acusado condenado; declarando de oficIo la parte correspondiente a los acusados absueltos de acuerdo con el art. 240 de la LECrim ..

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar yCONDENAMOSal acusado en esta causa Marco Antonio como autor responsables de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deTRES AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago demultade 6.000 euros, con una responsabilidad perosnal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros o fracción impagados, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y los instrumentos del delito, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo los 540 euros intervenidos al expresado condenado.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Asimismo, debemos absolver yABSOLVEMOSa Cristobal y Vanesa , del delito de tráfico de drogas del que venían acusados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas correspondientes a los mismos.

Requiérase al condenado Marco Antonio de pago de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-