Sentencia Penal Nº 462/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1467/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0004326
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1467/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Juicio Rápido 163/2017
Apelante: D./Dña. Moises
Procurador D./Dña. NURIA RAMIREZ NAVARRO
Letrado D./Dña. ANTONIO JOSE PAREJO JURADO
Apelado: D./Dña. Azucena y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. ANA PUERTA PEREZ
S E N T E N C I A NUM. 462 /2017
ILTMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTA:
TERESA ARCONADA VIGUERA
MAGISTRADOS/AS:
LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA
LEOPOLDO PUENTE SEGURA (PONENTE)
En la ciudad de Madrid, a 27 de julio de 2.017.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio
rápido número 163/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, venidas al conocimiento de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Moises , mayor de edad y
provisto de D.N.I. número NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Segura Crespo
y dirigido técnicamente por el Letrado Sr. Parejo Jurado; habiendo sido parte, como acusación particular,
Azucena , igualmente mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones,

representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Macarrilla y asistida técnicamente por la Letrada
Sra. Puerta Pérez; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y I Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe se dictó, con fecha 23 de mayo de 2.017 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El acusado, Moises , mayor de edad, D.N.I. número NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, condenado mediante sentencia firme de 24-05-2013 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe por lesiones en el ámbito de la violencia de género, en virtud de auto de 3-03-2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada, en diligencias urgentes nº 141/2017 se encuentra sujeto a una prohibición de acercamiento a su ex pareja, Azucena , en un radio de quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello en tanto se tramite el procedimiento referido y hasta que se dicte resolución judicial firme, habiendo sido notificado el acusado en la misma fecha en que se dictó la resolución del contenido de ésta y expresamente requerido de las consecuencias legales del incumplimiento.

El acusado, a pesar de lo anterior y con conocimiento de que con su conducta podría incurrir en la comisión de un nuevo delito, en fecha 11 de mayo de 2.017, sobre las 20:35 horas, tras haberla llamado por teléfono se citó con Azucena en el domicilio de ésta, situado en la CALLE000 nº NUM001 , de Leganés, a fin de hablar con ella con la excusa de pedirle perdón. En un momento dado, como quiera que el acusado le propuso a Azucena reanudar su relación sentimental, negándose ella, aquél reaccionó de forma agresiva, dirigiéndole las siguientes manifestaciones: 'te tengo que matar a ti, pero primero voy a empezar con tus hijos y con tu padre, y a ti te voy a pegar una puñalada en la espalda y te voy a dejar paralítica para que veas lo que es sufrir, vete yendo de Leganés.

Con anterioridad a este día, desde el 3 de mayo de 2.017 y hasta que se produce el incidente descrito, el acusado ha venido incumpliendo de forma reiterada la referida prohibición de acercamiento y comunicación, siendo plenamente consciente de su vigencia y de las consecuencias del incumplimiento, habiendo visitado a Azucena en su domicilio en, al menos, cuatro ocasiones, y quedándose, incluso, a dormir en dicho domicilio el fin de semana del 2.5-2017'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Condeno a Moises , como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, a las siguientes penas: Por el delito de amenazas a la pena de nueve meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, os años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, prohibición de acercarse a menos de quinientos metros a la persona de Azucena , a su domicilio y de su lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de dos años.

Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abónese el tiempo que el acusado haya pasado en prisión provisional en la presente causa'.

II Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, quienes interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

III Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la misma con fecha 24 de julio del presente año, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 25 de julio del presente año.

Se acepta el relato de HECHOS PROBADOS que se contiene en la sentencia recurrida, aunque rectificando el párrafo segundo, que queda redactado del siguiente modo: 'El acusado, a pesar de lo anterior y con conocimiento de que con su conducta podría incurrir en la comisión de un nuevo delito, en fecha 11 de mayo de 2.017, sobre las 20:35 horas, tras haberla llamado por teléfono se citó con Azucena en un parque próximo al domicilio de ésta, situado en la CALLE000 nº NUM001 , de Leganés, a fin de hablar con ella, con la excusa de pedirle perdón. En un momento dado, como quiera que el acusado le propuso a Azucena reanudar su relación sentimental, negándose ella, aquél reaccionó de forma agresiva, dirigiéndole las siguientes manifestaciones: 'te tengo que matar a ti, pero primero voy a empezar con tus hijos y con tu padre, y a ti te voy a pegar una puñalada en la espalda y te voy a dejar paralítica para que veas lo que es sufrir, vete yendo de Leganés'.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I En primer lugar, desde la doble perspectiva de la posible vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental y la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por el juzgador de instancia, se alza la parte apelante contra la sentencia recaída en la primera instancia, con relación, según explica, a los dos delitos por los que en ella resultó condenado.

Sin embargo, leído con atención el desarrollo de este primer motivo de queja, no impugna la recurrente el relato de hechos probados por lo que respecta al delito de quebrantamiento de medida cautelar (por el que, no obstante, considera que debió ser absuelto, explicando que todos los encuentros se produjeron con la aquiescencia de Azucena ). Reservaremos, por esto, para más adelante, el análisis de ese motivo de impugnación, centrándonos primeramente en los hechos, estos sí cuestionados por la recurrente, que se refieren al posible delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género.

II Este primer motivo de impugnación no puede progresar. Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, últimamente en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017 , que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

Partiendo de lo anterior, es precisamente con relación a esta clase de supuestos, --delitos que se cometen en un marco espacio temporal que excluye la presencia de terceros que pudieran deponer como testigos--, que nuestros Tribunales Supremo y Constitucional han venido señalando que el solo testimonio de la víctima, incluso cuando se trate de la única prueba de cargo, puede resultar potencialmente apto para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así, lo declaran, entre muchas otras, las SSTS de fechas 19/12/2.002 y 18/06/2.003 .

Más recientemente, la STS número 434/2017, de 15 de junio observa que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se vienen estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero ,https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley --o de la doctrina legal en este caso--, se considere insuficiente para fundar una condena.

III En el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, tras admitir en el acto del juicio oral que el pasado día 11 de mayo de 2.017, había quedado con Azucena en un parque próximo al domicilio de ésta, como también lo había hecho en varias ocasiones en días anteriores, pese a conocer la prohibición judicial que se lo impedía, niega, sin embargo, el acusado, apelante ahora, que en la referida fecha llegara a amenazarla de ningún modo. Señala el acusado que se encontraron en el parque, conforme a lo previsto, que charlaron de varias cosas y, entre ellas, él le propuso retomar la relación, lo que ella no aceptaba. Añade que en un momento determinado, él se distrajo charlando con un amigo (cuya identidad se desconoce y que, desde luego, no ha comparecido al juicio) y ella se marchó del parque sin advertirle y sin despedirse de él.

Niega, en consecuencia, que hubiera habido siquiera en ese momento la menor discusión.

Por el contrario, como también hemos podido observar los miembros del Tribunal a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del juicio, Azucena resultó en su testimonio extremadamente persuasiva. Explicó que, en efecto, después de haber sido dictada la medida cautelar por la que se prohibía al acusado aproximarse a ella, accedió a quedar con él, --siempre, asegura, a iniciativa de éste--, en varias ocasiones, llegando, incluso, el acusado a pernoctar en casa de ella en alguna ocasión, aunque durmiendo en el sofá. Reconoce paladinamente Azucena que sabe que hizo mal pero que su único propósito fue el de ayudarle, habida cuenta de que se encontraba en tratamiento para abandonar su adicción al alcohol y él le decía que sus padres, aun tratando de ayudarle, no le dejaban tranquilo. Explica Azucena que el día 11 de mayo, en el parque estuvieron charlando y que él le propuso retomar la relación sentimental que les había unido, respondiéndole ella que todavía era muy pronto y que él debía concentrarse en su tratamiento, respuesta que enfadó sobremanera al acusado quien comenzó a decirle que iba a matar al pare de ella y a sus hijos, habidos de una relación anterior, y que a ella iba a dejarla en una silla de ruedas, ordenándola, además, que abandonara Leganés. Explica la testigo que sintió verdadero miedo y se marchó corriendo del parque hasta su casa, siendo seguida por el acusado que fue, precisamente, detenido, tras avisar Azucena a la policía, mientras aquél llamaba con insistencia al portero automático del portal del domicilio de ella.

Es verdad, desde luego, como protesta el apelante, que nos encontramos ante lo que denomina 'versiones contradictorias', habida cuenta de que el acusado no reconoce haber amenazado en ningún momento a quien fuera su pareja sentimental. Sin embargo, la declaración de Azucena resulta persistente en todos sus aspectos esenciales, poniéndola en relación con la que ya dejó prestada en las dependencias policiales y la, también extensa y detallada, que protagonizó en la fase de instrucción. Azucena se muestra además serena en la expresión, detallando sin cicatería cuantos aspectos, previos, coetáneos y anteriores concurrieron en el suceso, asumiendo, incluso, que ella misma no actuó bien al acceder a reunirse con el acusado pese a la vigencia de las medidas cautelares y respondiendo, en fin, sin ninguna clase de ambigüedades o contradicciones a cuantas preguntas le fueron formuladas por las partes.

Por otro lado, es más que evidente que no se advierte elemento alguno que permita siquiera vislumbrar que el testimonio de Azucena pudiera estar animado por propósitos espurios ni por cualesquiera otros distintos al mero designio de contribuir a esclarecer lo verdaderamente sucedido. Ha explicado, y así lo reconoció también el acusado, que ella accedía a verle, pese a la existencia de las medidas cautelares tan citadas, con la intención de intentar ayudarle a que se liberara definitivamente de su adicción a las bebidas alcohólicas, sin que, además, se advierta que pudiera obtener ninguna clase de ventaja o beneficio injusto con la presentación y sostenimiento de la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones.

Junto a lo anterior, ambas partes coinciden en señalar que ella se marchó sola del parque, Azucena asegura que corriendo y el acusado señala que sin despedirse, por lo que, en el contexto referido, tras haber señalado el acusado que ni siquiera se produjo ese día la más mínima discusión, no tendría ningún sentido razonable que Azucena , si no hubieran acontecido los hechos que describe en la forma relatada, llamara a la policía de manera prácticamente inmediata, procediendo los agentes a detener al acusado en la puerta del portal de la vivienda de ella, llamando repetidamente al telefonillo.

En definitiva cuando, como aquí, acreditada la existencia de prueba de cargo bastante, apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el recurso queda reducido a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por el juez a quo, resulta obligado recordar que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, éste resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En suma, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental) y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica'); circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por las razones que han quedado explicadas, por lo que, en definitiva, procede desestimar íntegramente el presente motivo del recurso.

IV Como ya se anunció, desde otro punto de vista y partiendo de la aceptación del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, considera la parte recurrente que, aunque efectivamente, tras el dictado de las medidas cautelares que prohibían al acusado aproximarse a Azucena , y conociendo aquél el contenido y vigencia de dichas decisiones, el mismo resolvió acercarse en varias ocasiones a Azucena , llegando, incluso, a pernoctar en su vivienda, lo hizo con el pleno consentimiento de ésta y, en consecuencia, su conducta, siempre según el discurso de la recurrente, resultaría atípica.

Argumenta el apelante para sostener esta tesis que nos encontramos ante un delito 'de carácter personal' (sic) y por ende 'el perdón ha de tenerse en cuenta para determinar la atipicidad de la conducta', añadiendo que 'la medida cautelar de alejamiento solamente puede ser solicitada por la propia víctima a través del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Aunque, ciertamente, en la fundamentación de este motivo del recurso se deslizan ciertas consideraciones que desde el punto de vista de vista técnico no pueden ser compartidas por esta Sala, ello no oscurece el sentido de la queja que debe ser abordada. Quiere decir, creemos, la recurrente que aunque el delito de quebrantamiento de medida cautelar (o de condena) presenta como bien jurídico protegido el adecuado funcionamiento de la administración de justicia desde el prisma de la efectiva ejecución de lo en ella resuelto, tampoco puede ignorarse que la sanción de conductas desobedientes a lo resuelto en la medida cautelar tiene igualmente por objeto, mediata o inmediatamente, reforzar, con la sanción penal del incumplimiento, la protección de la víctima. En este sentido, creemos que se refiere el apelante a que nos hallamos ante un delito de 'carácter personal', en el sentido de que el mismo protege ambos bienes jurídicos. Nos encontramos, cierto es según el entendimiento mayoritario, ante una figura penal de naturaleza pluriofensiva.

Más difícil resulta justificar el error de la recurrente cuando afirma que la medida cautelar de alejamiento solo puede ser solicitada por la propia víctima. Basta una mera lectura de lo prevenido en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para comprender que no es así. Y finalmente, ni el perdón técnicamente convierte en atípica la conducta (antes al contrario, presupone, cuando opera como causa de extinción de la responsabilidad criminal, la existencia de ésta), ni estamos aquí ante un delito de naturaleza privada (en el que dicho perdón del ofendido pudiera resultar operativo). Ni, en definitiva, nos encontramos frente a un supuesto de perdón del ofendido.

Sea como fuere, lo que realmente viene a sostener aquí la recurrente es que constando, como consta aquí, que la conducta del acusado resultó en todos los casos, siempre por lo que al delito de quebrantamiento respecta, consentida por Azucena , quien repetidamente explicó en el juicio que, aunque reconoce que actuó mal, creyó entonces que debía ayudar al acusado, fundamentalmente con relación al tratamiento que para abandonar su alcoholismo estaba protagonizando, accediendo, por eso, a las entrevistas que éste le requería; dicho consentimiento, según el apelante considera, de la persona en cuya protección se habían dictado las medidas cautelares debería convertir en atípica la conducta del acusado.

No ha sido éste, sin embargo, ya desde antiguo, el punto de vista sostenido al respecto por nuestro Tribunal Supremo. En efecto, ya en su Acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de noviembre de 2.008, el Alto Tribunal dejó claramente sentado que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468, ni en el ámbito del delito de quebrantamiento de condena ni tampoco con relación al de quebrantamiento de medida cautelar. No obstante, es cierto que en resoluciones posteriores, nuestro Tribunal Supremo ha observado que el consentimiento de la mujer protegida podría resultar trascendente desde el punto de vista de la posible existencia en el acusado de un error (generalmente vencible y de prohibición). Así, por ejemplo, la STS de 8 de abril de 2008 establece que: 'En el art. 468.2 CP , relativo al quebrantamiento de penas (vale entender también quebrantamiento de medidas) en causa por violencia de género no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48. Ciertamente que, en el caso de rotura del alejamiento consentida por la mujer, podría plantearse la existencia de un error de prohibición'.

Es claro, sin embargo, que no basta, para ello, evidentemente, con que la mujer consintiera el quebrantamiento (con independencia de la propia responsabilidad criminal en que ella pudiera haber incurrido como cooperadora necesaria o cómplice) para que, automáticamente pueda predicares la existencia de un error vencible de prohibición en el acusado. Es claro que será necesario, además, que ese consentimiento de la mujer le haya inducido razonablemente a considerar que la prohibición de aproximarse (o de comunicar) ya no estaba vigente y que no hubiera podido despejar esa incertidumbre por medios que se hallaran a su fácil alcance. Y hemos de reconocer en este sentido, que la existencia de dicho error (vencible) de prohibición vendrá, por eso, muy limitado en su aplicación cuando, como se sabe, el delito de quebrantamiento viene precedido con frecuencia, como aquí sucedió, de un requerimiento explícito acompañado del apercibimiento correspondiente acerca de los posibles efectos de una conducta incumplidora. Es decir, el propio órgano jurisdiccional advierte al concernido que un eventual incumplimiento de las medidas cautelares acordadas podría resultar constitutivo de delito, sin excepcionar, desde luego, el supuesto en el que la persona protegida lo consienta, por lo que mal podrá ampararse el acusado en la circunstancia de que desconocía que su conducta resultaba objetivamente constitutiva de una infracción penal. En cualquier caso, las dudas que pudieran surgirle respecto a la eficacia del mencionado consentimiento, también podrían ser muy fácilmente despejadas por él, bien consultando esta cuestión con su letrado; bien, por ejemplo, dirigiéndose, incluso telefónicamente, al órgano jurisdiccional que las acordó.

Por eso, si no solo se desatendió el cumplimiento de las medidas cautelares, sino también el contenido del requerimiento y apercibimiento posterior, ni se actuaron los simples mecanismos que pudieran haber resuelto cualquier posible duda acerca de la naturaleza delictiva de la conducta ante el consentimiento de la persona protegida, estaríamos ingresando en el ámbito de la ignorancia deliberada que viene a ser tanto como significar que el acusado actuó dolosamente, al menos en la modalidad de dolo eventual, conociendo con certeza la ilicitud de la conducta o no habiendo querido disipar la posible duda al respecto, precisamente por el derecho propósito que albergaba de desatender lo ordenado.

Cuestión diferente es que el consentimiento de la persona protegida sí deba, a nuestro parecer, tener incidencia en la concreta modulación o individualización de la pena; incidencia que en el supuesto que se somete aquí a enjuiciamiento viene representada por el hecho de que la pena haya sido impuesta (delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar) en su mínima extensión legal (nueve meses de prisión).

V Aduce también la recurrente que se habría producido una indebida aplicación de lo previsto en los artículos 171,4 y 5 del Código Penal , pretendiendo que se impusiera al acusado, como autor del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género que se le imputa, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Razona el recurrente que, si no progresara su tesis absolutoria con relación a este delito, el juzgador no ha realizado argumentación alguna para determinar (justificar) la pena establecida en su sentencia, 'ya que el delito de amenazas puede ser penado con trabajos en beneficio de la comunidad'.

En primer lugar, es obvio que el acusado, apelante ahora, no prestó en ningún momento el indispensable consentimiento para la imposición de la pena cuya aplicación ahora demanda ( artículo 49 del Código Penal ).

Con esto bastaría para desestimar el presente motivo de impugnación. Pero es que además, conforme resulta del relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada, dentro de su calificación jurídica como delito de amenazas leves, las expresiones proferidas por el acusado, respecto de una persona que además se hallaba protegida por el dictado de unas medidas cautelares (a la vista de la existencia de indicios de que ya había sido víctima de un delito anterior), no resultan, desde luego, insignificantes de menor entidad, advirtiéndola, ante la negativa de ésta a reanudar la relación sentimental que mantuvo con el acusado, con que iba a matar a su padre y a sus hijos, así como que a ella iba a dejarla de una puñalada en una silla de ruedas, exigiéndole, además, que se marchara de Leganés.

Por eso, considera la Sala que en la pena alternativa prevista por el artículo 171.4 y 5 del Código Penal (prisión o trabajos en beneficio de la comunidad) aparece sobradamente justificada la elección de la primera, más grave, en la medida en que resulta más ajustada y proporcional a la naturaleza de los hechos que el acusado protagonizó. Dentro de ésta, nuevamente optó el juzgador a quo por imponerla en su mínima extensión legalmente posible (nueve meses de prisión), tomando en cuenta que las amenazas se produjeron mientras el acusado se encontraba quebrantando la medida cautelar impuesta, sin que la aplicación de este subtipo agravado vulnere la prohibición de doble valoración, como manifestación del principio no bis ídem, en la medida en que el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar por el que también se condena al acusado, viene conformado por los distintos y múltiples encuentros previos a los hechos cometidos el día 11 de mayo de 2.017 que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

VI Finalmente, demanda el recurrente la aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad ( artículo 20.5 del Código Penal ), en su modalidad completa o incompleta, y naturalmente solo con relación al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar; así como también la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, --que pretende se aplique, además, como muy cualificada--, también con respecto a ese mismo delito, conforme a lo que resulta de lo prevenido en los números 4 y 7 del Código Penal.

Ninguna de dichas demandas puede, a nuestro parecer, progresar. Con respecto a la interesada aplicación del estado de necesidad, ya fuera en su modalidad completa o incompleta, ya operase como causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad, lo que viene, en síntesis, a sostener la recurrente es que el acusado, debido a su precario estado de salud, consideraba que la compañía de Azucena le resultaba necesaria, al punto que llega a afirmarse en el recurso que 'el hecho de infringir la prohibición de acercamiento tiene como fin evitar un mal propio, ya que consistiría en autolesionarse', añadiendo que la propia Azucena manifestó en el plenario que su propósito fue siempre el de 'ayudarle con sus problemas médicos'.

Nuestra jurisprudencia, --por todas, sentencia de 14 de julio de 2.016 --, ha tenido ocasión de señalar los elementos que integran la circunstancia eximente de estado de necesidad. Y así se observa que son cinco los requisitos que deben concurrir para que pueda ser apreciado: 1.- Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2.- Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

3.- Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

4.- Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; 5.- Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En el presente supuesto es cierto que el acusado padece alcoholismo, habiéndose justificado también la existencia de ciertos problemas vasculares y resultando, como explicó el forense en el juicio, también alguna enfermedad de orden neurológico, no definitivamente diagnosticada, al hilo del desmayo que padeció con posterioridad al momento de su detención por estos hechos. Partiendo de estas consideraciones, viene a razonar la recurrente que el acusado se mostraba más tranquilo y confortable cuando se hallaba en compañía de Azucena , quien, asegura, le acompañaba en ocasiones a sus visitas con el psicólogo. Esta conveniencia o búsqueda de confortabilidad, con resultar comprensible, desde luego no pone de manifiesto la existencia de un conflicto real entre dos bienes jurídicos, ni la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, habida cuenta de que, por descontado, ni la compañía de Azucena resultaba indispensable o necesaria para que el acusado persistiera en los tratamientos médicos emprendidos ni hacía necesario, en consecuencia, sacrificar el bien jurídico lesionado, por más que el acusado prefiriese encontrarse en la compañía que deseaba para encarar dichos tratamientos con mejor ánimo o en condiciones más confortables para él. No consta, en definitiva, la existencia de ningún peligro o riesgo cierto para la salud del acusado, que demandara, ni objetiva ni subjetivamente, la necesidad de quebrantar, de forma continuada además, la medida cautelar adoptada, más allá de los meros deseos del acusado o de la procura por su parte de la alternativa que, entre las distintas posibles, juzgaba preferible.

VII Por lo que respecta a la atenuante analógica de confesión, también resulta, a nuestro juicio, claramente inaplicable aquí.

El acusado, apelante ahora, fue detenido el día 11 de mayo de 2.017, en el portal de Azucena , es decir, al tiempo de cometer el delito de quebrantamiento, siendo cierto que admitió no solo haber vulnerado la prohibición judicial establecida ese mismo día, sino también en múltiples oportunidades anteriores. Es claro, en consecuencia, que no concurre el elemento temporal de la circunstancia atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 del Código Penal y de ahí que se interese su aplicación como atenuante analógica.

Sin embargo, tampoco creemos que concurran aquí coincidencia de fundamentos entre la atenuante de confesión y la conducta desplegada por el acusado, toda vez que la misma ni contribuyó a esclarecer la identidad del responsable del delito ni tampoco, naturalmente, a evitar que la investigación del mismo pudiera ser derivada hacia terceras personas no responsables del mismo o a simplificar sustancialmente la investigación de la que habría de seguirse la denuncia. Sorprendido al tiempo de cometer el hecho mismo delictivo, detenido por ello y conociendo la existencia del procedimiento que se dirigía contra él, vino, por una parte, el acusado a reconocer lo evidente (en cuanto a su presencia en el lugar al tiempo de ser detenido), aceptando también otra parte de las imputaciones que la denunciante formulaba contra él (el resto de los quebrantamientos), por más que negara haber realizado ninguna clase de amenaza.

Pero es que, además, se trata de un reconocimiento de los hechos solo parcial, habida cuenta de que sostuvo entonces, posteriormente durante la tramitación de la causa e, incluso, ahora en su recurso, que la conducta por él desplegada no era constitutiva de delito alguno, tratando en todo momento no de asumir sino de eludir sus responsabilidades por estos hechos, minimizándolos, negando las amenazas que se le imputaban y poco menos que responsabilizando a Azucena de los incumplimiento de lo judicialmente acordado y que solo a él como sujeto destinatario se dirigía, así como atribuyéndole una posible falsedad en el relato de ella respecto al delito de amenazas que igualmente le imputaba. En cualquier caso, habiéndose impuesto la pena por el delito de quebrantamiento, como ya se ha señalado, en su mínima extensión legalmente posible, la admisión del aspecto objetivo de los hechos que integran el delito de quebrantamiento, en los términos y circunstancias dichas, ningún otro efecto suplementario podría tener en la extensión de la pena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Segura Crespo, Procuradora de los Tribunales y de Moises contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal número 4 de Getafe, de fecha 23 de mayo de 2.017 , y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal dela misma para su unión al rollo. Certifico.