Sentencia Penal Nº 462/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 214/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 214/2017
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE MALAGA. DILIGENCIAS PREVIAS 7972/2015
DIMANANTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MALAGA JUICIO ORAL 276/2016
S E N T E N C I A Nº 462/17
ILMOS. SRES.
Presidente
Dº ANDRES RODERO GONZALEZ
Magistradas
Dª JUANA CRIADO GAMEZ
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
============================================
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Tercera de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio
ordinaio 276/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Málaga, siendo enjuiciados los hechos por
el Juzgado de lo Penal Nº 8 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelante Plácido , a
través de su representación procesal, siendo ésta la Procuradora de los Tribunales Sra. Calatayud Guerrero.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 8/6/2017, el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: Que sobre las 10:00 horas del dí a17/11/2015, en la estación de autobuses de la localidad de Málaga , agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que realizaban un control rutinario de pasajeros intervinieron al acusado Plácido , ocultos bajo la ropa, numerosos blister envueltos en pequeñas bolsitas que llevaba adheridas a su cuerpo, los cuales contenían 7.920 pastillas.

Que practicado el correspondiente análisis y pesaje de la sustancia intervenida la misma resulto ser clonazepam, con un peso neto de 1.346,4 gramos y un valor en el mercado ilícito de venta al por menor de 33.026,40€, sustancia estupefaciente que el acusado poseía para ser destinada a la venta ilícita y posterior consumo por terceros.

El fallo de la meritada Sentencia reza: Condenar a Plácido como autor responsable de un delito de trafico de drogas , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, Inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000€ con una responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad en caso de impago. Con condena en costas.



SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del antes citado.

La representación procesal del acusado alega como motivo de recurso la infracción del art 66.1 y 6º del CP y principio de proporcionalidaD.

La parte recurrente, manifiesta que el Juzgador a quo tuvo en cuenta las cantidades del principio activo para no aplicar el tipo agravado del art 369 del CP, estimando que no se podia considerar de notoria importancia, teniendo en cuanta que el principio activo no tenia su encaje exacto en las sustancias establecidas en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19/10/2001.

A pesar de no estimar el tipo agravado, el juzgador a quo, alega la parte recurrente, a la hora de determinar la pena a aplicar, estima que debe tenerse en cuanta la cantidad de comprimidos aprehendidos al acusado para fijar la pena en su mitad superior.

La parte recurrente, muestra su disconformidad habida cuenta que entiende que no solo,a los efectos de determinación de la pena, ha de tenerse en cuenta el numero de pastillas intervenidas, sino también el principio activo de las mismas.

En base a lo alegado, la parte apelante, y al entender que el principio activo que contiene cada pastilla es de 2 mg, y no se corresponde con el peso neto de los comprimidos, debe ser modificada la pena impuesta.

La parte recurrente, alega sea aplicado el art 368 párrafo segundo del CP, y el art 66.1.6º por las razones expuestas en el escrito de interposición de recurso, solicitando se imponga al acusado la pena de un año de prisión, inhabilitacion para el sufragio activo por el mismo periodo y multa de 33.026€..

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso al Ministerio Fiscal, éste informó en el sentido de oponerse al mismo y que se confirme la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho y por los motivos que obran en el informe de fecha 5/10/2017..



TERCERO.- Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal, informó, por los motivos que constan en su escrito y que se dan por reproducidos, en el sentido de desestimacion del recurso.



CUARTO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar realizaremos una sucinta valoración a propósito de los elementos que integran el tipo penal de delito contra la salud publica.

El tipo del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal -que ha sido caracterizado por la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto, es decir, como uno de aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real ( sentencia del TS. número 714/05, de 15 de marzo)-, viene constituido por conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que recoge el mencionado precepto, requiriendo, primero, la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, segundo, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (ex artículo 96.1 de la Constitución), siendo que la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre), así como a las Listas I, II y IV de la Convención remitía el articulo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de tal manera que a ellas y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS. de 1 de junio y de 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el articulo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil, apareciendo la cocaína y la heroína (a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del articulo 368 del vigente, entre sustancias que causan o no grave daño a la salud) como drogas que resultan gravemente nocivas para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que se invocan, como tal, ad exemplum por las sentencias de 27 de enero de 1986, 16 de febrero y 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 y, tercero, por último, un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas ( Auto del TS. de 17-1-01)- supone, sin duda, que la venta ilícita de sustancias de esta clase sea considerada como acto independiente, un acto de favorecimiento, en cuanto implica en si mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, y que, por lo tanto, haya de ser reputada como conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida' (ex sentencia del TS. número 716/04, de 3 junio).



SEGUNDO.- Pues bien, indicado lo anterior, los presentes hechos traen su causa en atestado policial nº NUM000 de fecha 17/11/2015 en el que se expone que la Unidad Actuante presentaba en calidad de detenido al ahora penado y recurrente, en relación con los hechos acaecidos el día 17/11/2015, a las 10:00 horas en Estación de Autobuses, Paseo de Los Tilos, de Málaga.

Como consecuencia de la intervención policial y en consonancia con los hechos probados, que se admiten, de la resolución ahora recurrida, al acusado se le intervino, ocultado entre sus ropas, 44 blisteres los cuales contenían 12 blisteres cada uno conteniendo cada blister 15 comprimidos, haciendo un total de 7.920 comprimidos, resultando ser clonazepan, con un peso medio por comprimido de 0,17 gramos, siendo un peso neto total de 1.346,4 gramos. (Folio 30 de las actuaciones).

Realizado el oportuno informe pericial MA15Q1123, se confirmó que la sustancia intervenida fue Clonazepam, 7.920 comprimidos y un valor ilícito en venta por unidad de 33.026,40€.

El Juzgador a quo, en base a la prueba practicada en el acto del juicio, y conforme al material probatorio obrante en Autos, dicta Sentencia de fecha 8/6/2017, en cuyo fundamento jurídico quinto, a propósito de las consecuencias jurídicas de la comisión del hecho delictivo, y atendida la notable cantidad de pastillas intervenidas (7.920, con las que según propias manifestaciones del acusado, tendría para mil días de consumo), en quien no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer la pena en su mitad superior, pero no en la superior en grado, al no apreciase el subtipo agravado, de dos años y 6 meses de prisión, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad en caso de impago.

Pues bien, y como establece el Juzgador a quo, y por los fundamentos contenidos en la sentencia recurrida, no podemos estimar las alegaciones que realiza el recurrente en cuanto a la infracción de los arts 66.1.6º del CP y principio de proporcionalidad, habida cuenta el gran numero de pastillas aprehendidas al acusado (7.920), lo que evidencia un grave peligro de puesta en circulación y acceso a las mismas por terceras personas, por lo que teniendo en cuenta dichas circunstancias y a la gravedad del hecho, debe confirmarse la sentencia recurrida en su integridad, teniendo en cuenta que la perito con carnet profesional 81074, a la sazón de analista química, se afirmó y ratifico en el informe pericial obrante en Autos (Folios 34 a 37), minuto 08:37 del soporte de grabación, manifestando que sus laboratorios no disponen de medios adecuados para determinar el tanto por ciento de principio activo de la sustancia intervenida, pero que en todo caso los blister intervenidos tenían la inscripción de 2 mg, (minuto 11:06 del soporte de grabación), por lo que si la misma se afirmo y ratifico en el informe pericial, el peso neto por comprimido era de 0,17 gramos, pero no se pudo determinar, por carecer de medios para ello, el tanto por ciento del principio activo.

Por todo ello el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total de su pretensión.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Plácido contra la sentencia de fecha 8/6/2017, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 8 de Málaga en los autos de Juicio Oral 276/2016, debemos confirmar la misma en su integridaD.

Con condena en costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.