Sentencia Penal Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 221/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 221/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/2015

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MOTRIL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOTRIL (Rollo 58-16)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 462/2019

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a diecinueve de noviembre de 2019.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento Abreviado nº 35/2015, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril, Juicio Oral nº 58/2016, por un delito de apropiación indebida, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante Diana representada por el Procurador don Gabriel Francisco García Ruano y defendido por el letrado don Manuel Fernández Roldán; como impugnante del recurso la procuradora doña María del Pilar Molina Sollmann en nombre de Andalucía Emprende -Fundación Pública Andaluza- y defendida por el letrado don Fernando García-Neble Rubin de Celis; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- 'Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza (en adelante, Andalucía Emprende) fue constituida mediante escritura pública otorgada el 23 de noviembre de 1999 y domiciliada en la calle Graham Bell, 5 de Sevilla, y el día 1 de mayo de 2009 designó a Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, responsable de zona de la Costa Tropical con la tarea, entre otras, de coordinar y dirigir al personal ubicado en los Centros de Apoyo al Desarrollo Empresarial sitos en los municipios de Albuñol, Almuñécar, Salobreña y Motril (Granada).

Para el desempeño de sus funciones de coordinación y dirección, los días 18 y 19 de febrero de 2010 Andalucía Emprende ingresó en la cuenta corriente personal de Diana, con número NUM000, la cantidad de 2.000 euros. Posteriormente, el día 27 de abril de 2010 Andalucía Emprende, otorgó poder especial a Diana, por el cual se le autorizó únicamente a ella a seguir y disponer de los fondos de la cuenta corriente de Cajasol (ahora en Caixabank, S.A. con numeración NUM001) titularidad de la Fundación, ordenar transferencias, e ingresar y retirar efectivo de dicha cuenta con el límite de 5.000 euros, también para el cumplimiento de su cometido como responsable de zona. A partir de ese momento, y concretamente entre los días 7 de junio de 2010 y 4 de julio de 2012 Andalucía Emprende ingresó en la cuenta corriente referenciada la cantidad total de 10.785,05 euros.

SEGUNDO.-Tal actividad duró hasta el día 16 de octubre de 2012, momento en el que fue cesada como responsable de zona por pérdida de confianza, aunque continuó siendo trabajadora de la Fundación. El día 13 de mayo de 2013, con ocasión del cierre contable del Ejercicio 2012 de la Fundación, se le informa que de los 12.785,05 euros que le fueron entregados, únicamente constaban documentalmente justificados gastos que ascendían a la cantidad de 3.501,35 euros, y se le reclamaba su justificación. Ante el silencio de la acusada, el día 9 de octubre de 2013 se procedió a extinguir su contrato de trabajo en Andalucía Emprende.

Siendo así, durante el intervalo de tiempo en el que fue responsable de zona, la acusada, con ánimo de beneficio y en perjuicio de la Fundación Pública, mediante el cobro de las cantidades que le eran entregadas por Andalucía Emprende en las cuentas corrientes designadas y de las que era su única autorizada, sin que haya podido aportar las facturas o albaranes justificativos, hizo suya o distrajo la suma de 7.869,65 euros.

Esa cantidad resulta de partir del importe total que a lo largo del tiempo fue ingresada en las referidas cuentas bancarias, esto es, 12.785,05 euros (más otros 0,94 euros por intereses), según apuntes bancarios, y restarle la cantidad de 3.501,35 euros (que sí aparecen con la debida justificación documental), y la de 1.414,97 euros (por cantidad remanente en la cuenta corriente de la que la acusada era autorizada a día 16 de octubre de 2012 que fue transferida a Andalucía Emprende).

Finalmente, la cantidad total que consta reintegrada personalmente por Diana, que no es cuestionada por la acusada, asciende al total de 9.250 euros por lo que este juzgador obvia, por innecesaria, la mención exacta de cada uno de esos reintegros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Debo condenar y condeno a Diana por el delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal a la pena de UN AÑO de PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que, en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios causados, indemnice a Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza en la cantidad de 7.869,65 euros, así como al pago de las costas causadas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Diana por error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de preceptos legales.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante solicitó al inicio de la vista oral que declarase como testigo don Cesar, a la sazón responsable del Centro de Apoyo al Desarrollo Empresarial (del Poniente Granadino) durante los años 2009 al 2013. Esta testifical fue inadmitida en dos ocasiones anteriores, resolviéndose la última por auto de 22-5-2017; y en esta tercera vez las partes acusadoras, reiteraron que era un testigo inocuo, que no aportaba nada al presente procedimiento porque no tenía conocimiento directo de los hechos, y que para ilustrar al Tribunal ya se contaba con las testificales admitidas de doña Leticia, directora provincial de la Fundación Andalucía Emprende, y de doña Lourdes, actual responsable de la Zona. Y por el Juzgador fue inadmitida porque procede el testigo de otra zona y tiene un conocimiento de los hechos de referencia.

Y siendo así las cosas la testifical resulta inútil e impertinente máxime ante la abundante documental y testifical examinada, siendo especial la declaración de don Dionisio, director económico financiero de la Fundación Andalucía Emprende, es decir, su máximo controlador económico por lo que la declaración que ahora se propone de Cesar, resulta completamente innecesaria y sin que se haya producido indefensión, ni tampoco se haya argumentado convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia y menos aún, su incidencia en el fallo.

SEGUNDO.-La alegación de error en la prueba en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución.

Entiende la apelante que no ha existido prueba de cargo que justifique el pronunciamiento de condena finalmente dictada por el delito de apropiación indebida .

Pues bien ha quedado acreditado que doña Diana comenzó a trabajar en la Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, como Técnico Superior en el Centro de Apoyo al Desarrollo Empresarial de Órgiva el 1 de enero de 2009, ocupando dicho puesto hasta el día 30 de abril de 2009.

Posteriormente, el día 1 de mayo de 2009 promocionó al puesto de Responsable de Zona de la Costa Tropical de Granada, cuya función era, entre otras, la de coordinar y dirigir al personal ubicado en los Centros de Apoyo al Desarrollo Empresarial sitos en los municipios de Albuñol, Almuñécar, Motril y Salobreña. Otorgándosele el pertinente poder especial al objeto de, además de facilitarle el normal desempeño de sus funciones, asumir los gastos que pudieran ocasionarse con motivo del funcionamiento de los centros a su cargo.

Las facultades que se le confirieron a la Sra. Diana con dicho poder especial eran:

'a) Seguir y disponer de los fondos de la cuenta corriente de Cajasol NUM002. (a raíz de la absorción de Cajasol por la CAIXA, el número de cuenta pasa a ser NUM001).

b) Ordenar transferencias.

c) Ingresar y retirar efectivo de dicha cuenta.

d) Otorgar y firmar cuantos documentos, públicos o privados sean necesarios o convenientes a los fines de este poder'.

Previamente al otorgamiento del mencionado poder la Fundación efectuó dos ingresos en la cuenta particular de Doña Diana ( NUM000) con la misma finalidad, esto es, para que asumiera los gastos necesarios surgidos como consecuencia del normal funcionamiento de los centros y correcto desempeño de su trabajo como Responsable de Zona.

Así, durante el período de tiempo en el que Doña Diana ocupaba el puesto de Responsable de Zona de la Costa Tropical de Granada (desde el 1 de mayo de 2009 hasta el 22 de octubre de 2012) la Fundación ingresó en la cuenta particular de la Sra. Diana 2.000 €. Y posteriormente, una vez que es otorgado el poder, le fueron ingresados por la Fundación en la cuenta especial, la suma de 10.785,05 €. En total 12.785,05. De todo ese dinero transferido Diana, retiró de la cuenta la cantidad de 9.250 €, y sólo justificó el destino de 3.501Ž35 €, no habiendo justificado aún a día de hoy, y a pesar de haber sido requerida para ello en numerosas ocasiones, la suma de 7.869,65 € y ante el silencio de la acusada, el día 9 de octubre de 2013 se procedió a extinguir su contrato de trabajo en Andalucía Emprende.

En esencia la acusada ha manifestado que la cesaron el 16-10-2012 pero continuó trabajando como Técnico de la Fundación en la sede de Orgiva y no en la de Motril, no pudiendo acceder a esta sede y le invalidaron sus claves de acceso; y cuando le comunicaron el 25-5-2013 que había un descuadre y que tenia que justificar 7.869,65 euros, no pudo buscar los papeles porque estaba de baja.

Frente a estas manifestaciones nos encontramos con las siguientes:

Por parte de la Srª. Ana, denunciante en el presente proceso penal por haber sido directora gerente de la Fundación Pública Andalucía Emprende entre los años 2011 a 2015, en la que cual era director de área económica Dionisio, el cual le comentó que había un desfase, un descuadre de un dinero en caja y que no estaba justificado, sin conocer más datos, y que esto no era normal, nunca ni antes ni después había ocurrido esto, con ninguna Zona CADE. El dinero de Caja y su justificación no se correspondía con el dinero gastado, y le dijo Dionisio, que la persona (acusada) no era capaz de justificar con facturas , y por eso se denunció. Le contestó a la defensa que es ingeniera agrónoma y no es del 'Partido PSOE'; a ella le comunican un hecho objetivo: hay un desfase. Y también explicó que el motivo del cese de Diana fue precisamente la falta de justificación de una cantidad de dinero en la Fundación, que es de carácter público aunque tenga actividad privada,que el dinero que se gasta hay que justificarlo aunque sea con tickets de parking.

Doña Leticia, directora provincial de Granada de la Fundación Andalucía Emprende, dijo que no se justificaron siete mil y pico euros; explicó que había copias de los gastos justificados en los Servicios Centrales, en las Zonas en la Aplicacion y en la Direccion Provincial; pero que, en cualquier caso, todos los estadillos y hojas de caja se enviaban de la Provincial a los Servicios Centrales, además de existir una plataforma electrónica contable para apunte de gastos e ingresos. Narró que en la partida de gastos, incluso aunque se reciban las hojas de caja, en tanto no conste la factura no consta como aceptada por servicios centrales lo que determina que exista un triple control en los gastos.

En el caso concreto, explicó la testigo, hubo un abuso de poder por la responsable de zona porque no se aportaron facturas ni se justificaron gastos ya que la acusada, como responsable de zona, aunque tuviera gastos, había de darlos de alta. Además, añadió Leticia, que como las facturas no se remiten al momento a servicios centrales o a la dirección provincial puede ser que exista un descuadre de 7.900 euros aunque el límite de gasto sea de 5.000 euros. Asimismo relató que Dionisio la llamó por teléfono en mayo de 2013 por un descuadre en la oficina de la Costa Tropical y que la acusada no documentaba gastos efectuados, sin que existieran facturas acreditativas de los mismos, sin saber más de este proceso penal. Además, en cuanto a la cuenta corriente abierta a disposición de la responsable de zona, contestó que únicamente Diana tenía acceso a la misma y disponía de ella, pues era la única que controlaba el gasto contable y su correspondiente justificación documental. Afirmó que con independencia de que Diana o su ayudante llamada Elena pudieran acceder a la plataforma de apunte de gastos, exclusivamente Diana tenía las claves bancarias de la cuenta que le era asignada y, por tanto, disponer de efectivo.

Que con otras zonas no ha ocurrido nada , y que es licenciada en administración y dirección de empresas y del PSOE, pero ella es la que coordina los objetivos y seguimientos.

Doña Lourdes le manifestó al Fiscal que ahora es responsable de aquella Zona, y antes trabajó como técnico, pero en facturas no intervenian. Que entró en febrero y en marzo la Caja estaba a cero y el banco a cero, y la documentacion archivada, reiterando que siempre hay que justificar el dinero que se gasta.

El testigo Dionisio, director económico financiero de la Fundación Andalucía Emprende, es decir, su máximo controlador económico, explicó que se hicieron requerimientos a Diana ya que faltaba la justificación documental de los gastos con los consiguientes descuadres de caja, motivo por el que fue cesada como responsable en 2012, reveló que nunca antes habían existido problemas en toda Andalucía y eso que fueron 205 personas las Responsables de Zona; que dos dias después, solicitó su baja médica. Añadió que las facturas que obran en el procedimiento son precisamente aquellas que se corresponden con gastos justificados, además de que existen pagos efectuados directamente abonados por servicios centrales. Asimismo, manifestó que faltan 7.869 euros, objeto de distracción, porque de los más de 12.000 euros que fueron entregados únicamente fueron justificados algo más de 3.000 euros, siendo el descuadre reclamado en mayo de 2013 aunque ello ocurriera, según le dijeron técnicos de servicios centrales, con anterioridad. También expuso que los años reclamados son los únicos en los cuales se ha podido probar el descuadre objeto de acusación, no otros periodos.

Explicó que si un RZ, un responsable de zona quuiere gastar un dinero, pide permiso a Sevilla via email, y si le dicen que sí, se procede al gasto, y la factura se mete en una aplicación informática, que da un resguardo o estadillo, y ese estadillo con la factura original va a la Dirección Provincial y la dirección provincial a su vez, lo manda a Servicios Centrales (ese es el recorrido del gasto).

Negó la afirmación de la acusada, de la posibilidad, que el descuadre sea debido a que la aplicación informática haya modificado datos, puesto que no es posible porque el soporte documental a los sercicios centrales y se hubiera detectado. Que nunca pasó nada con nadie, que en este caso se dado como una circunstancia excepcional. Que ella no contestó a las llamadas y a los correos que se le mandaron y luego se dió de baja. Reiterando a la acusacion particular, que las facturas se pueden extraviar, pero queda constancia en la aaplicacion. Y explicándole al letrado defensor que aunque el saldo era negativo en 100 euros, la acusada solo justifico tres mil y pico euros y no los 7.869 euros

En cuanto a los poderes otorgados, puntualizó que la responsable de zona es la única que tiene acceso a la cuenta corriente autorizada, que es la única persona que puede controlarla y, por último, rechazó conocer el destino del dinero distraído, así como tener afiliación política alguna.

De la prueba practicada en la vista oral así como la documental obrante en las actuaciones, queda acreditada la no justificación de 7.869,65 euros que es lo cantidad apropiada y que deberá devolver Diana a Andalucia Emprende.

TERCERO.-La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo, en síntesis, sostiene que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, y declaran que la presunción de inocencia constituye una presunción inicial de carácter iuris tantumque únicamente puede ser desvirtuada cuando en la causa aparezca, al menos, una mínima actividad probatoria de cargo, o incriminatoria, obtenida con las debidas garantías legales, sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes, tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma, la cual entendemos consta debidamente desvirtuada conforme a la testifical y documental probatoria aportada. De otra parte como reiteradamente se pronuncia el TS: 'por aplicación de los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad procesal los únicos medios probatorios, en principio y con carácter general, válidos y eficaces para inutilizar la indicada presunción son los obtenidos en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, siempre que se hayan observado las garantías necesarias para la defensa, así como las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución Española y el ordenamiento jurídico procesal establecen en garantía de los ciudadanos, siempre que sean reproducidos en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del procesado someterlas a contradicción'. Y por su parte el T.C. tiene manifestado que la presunción de inocencia equivale a una especie de verdad interina que acompaña al inculpado al iniciarse el proceso y durante su desarrollo, en tanto no quede desvirtuada por un resultado probatorio adverso a cuyo través venga a evidenciarse la participación criminal que se imputa al mismo. En este mismo orden de cosas el TC ha declarado reiteradamente, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: 1°) los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas-, y 2°) el Órgano Judicial debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho punible y la participación en él de los acusados, tal y como acontece en el presente caso que ahora nos ocupa.

Como consecuencia de lo expuesto, desprendiéndose la existencia de suficiente prueba de cargo, como antes se ha expuesto y válidamente practicada para enervar la presunción de inocencia de Diana, no se puede admitir tampoco este motivo alegado.

CUARTO.-Con este mismo ordinal se denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico por la indebida aplicación del antiguo artículo 252 del Código Penal, ante la inexistencia del delito de apropiación indebida.

El Juzgador a quo con acierto ha concluido que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, por ser el vigente en el momento de los hechos. Puesto que sanciona a la persona que, aprovechando las facilidades que le dispensa la legítima posesión de la cosa, se adueña de ella causando un perjuicio patrimonial a su legítimo propietario. La denunciada llevó a cabo una administración desleal del dinero que la Fundación le fue ingresando, en muchos casos a petición suya.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 septiembre 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha vulnerado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la STS 26 febrero 1998 , sin que sea imprescindible, cuando de disposición del dinero que se administra se trata, la concurrencia del animus rem sibi habendisino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 7-11-2.002, 19-9-2003, 27-2-2004 ).

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor realice un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Al respecto, ha declarado la jurisprudencia que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero, por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión del dinero en provecho del poseedor ( STS 12 julio 2000 ), precisándose que con la conducta del autor se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega ( STS 11 julio 2005). Como se ha dicho en otras ocasiones 'en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio -o tiene posibilidad de hacerlo- lo que tiene obligación de poner a disposición del partícipe'( SSTS 3 julio 2006, 9 marzo 2007).

En nuestro caso, nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestino -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella aparte del agente- tal momento es el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno', hasta cuya llegada el sujeto podría devolver el dinero sin consecuencias penales.

Parece claro -dice la STS 10 febrero 2005 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera el dinero a partir de tal instante.

En el caso examinado, como administración de patrimonio ajeno se le reconocieron a Diana facultades jurídicas sobre el mismo, mediante la concesión de los oportunos poderes, autorizaciones, firmas, etc. y se puso a su disposición diferentes cantidades de dinero.

Por ello, el delito de apropiación indebida se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado por efecto de aquella gestión desleal y vulneración de la fidelidad debida ( SSTS. 26-2-1998, 17-10-98, 19-12-2005 y 28-6-2005) que precisa que la distracción es una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal; por ello, en Diana se estima que infringió los deberes de inherentes a su función, es decir, es decir, conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

La acusada era la responsable en la Costa Tropical de la Fundación Pública Andalucía Emprende y desvió fondos de la misma sin que haya devuelto cantidad alguna, siendo además plenamente consciente que perjudicaba los intereses de quien le habían confiado esa gestión, gestión por la que además cobró una cantidad de dinero, es decir, la retribución inherente a la administración desempeñada.

Por tanto según la doctrina expuesta al caso enjuiciado, los hechos declarados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que viene condenada la acusada.

QUINTO.-Consta acreditado que la acusada Diana desvió cantidades correspondientes a las transferencias efectuadas por la Fundación Pública Andalucía Emprende que se iban ingresando en la cuenta abierta para tal fin y de las que dispuso a través de diversos reintegros, Es de destacar como prueba altamente significativa la declaración en el juicio oral de los propios testigos, en especial de Dionisio, que explicó el procedimiento de justificación de gastos, documental y en el propio programa contable, lo que se une a todas las facturas y gastos justificados por la acusada junto con su apunte contable y que, además, durante los años que comprende el periodo enjuiciado, existieron muchos anticipos económicos a las zonas, pese a que no existiera justificación de gasto previa. Al tratarse de la modalidad de administración desleal, era la acusada la que debía haber aportado razón o documentación justificativa de los gastos a fin de acreditarlos, máxime cuando algunos de los ingresos se realizaron en la cuenta corriente particular de la acusada, sin que ni tan siquiera se explicaran los gastos habidos en la misma.

La acusada, que no niega la existencia de los ingresos de la Fundación y la puesta a su disposición de dinero en efectivo, se limita a insistir en su versión subjetiva de los hechos que ella efectuó todos los apuntes contables y justificación de gastos pero que debido a una venganza política ella fue despedida de la Fundación, sin que ella pudiera disponer de más acceso a los datos de la misma, obviando toda la documentación aportada por dicha entidad o a que siguió trabajando en la Fundación desde su cese como responsable de zona hasta la extinción del contrato de trabajo varios meses.

Por consiguiente, además de que los testigos que declararon en el acto del juicio expusieron la falta de acreditación de los gastos de varios miles de euros, a disposición de la acusada, la omisión en la justificación documental de los mismos por parte de la acusada, unido a todos datos aportados por la Fundación perjudicada, determinan que se tengan por probados los hechos. Por el contrario, por el hecho de que se trate de una Fundación Pública (y por tanto sujeta a ciertos vaivenes políticos) no puede hacer que se considere, sin más, plausible el argumento de que este procedimiento se trató de una venganza partidista, máxime cuando no se ha presentado la más mínima prueba objetiva que enerve el carácter incriminatorio de las presentadas en juicios, de carácter personal y documental, que demuestran tanto la entrega de dinero, su gestión, y la omisión consciente en la justificación de los gastos; es decir, el examen racional y razonable de la prueba practicada conduce a una simple conclusión: Diana era responsable de zona de una Fundación Pública, por razón de su cargo se pusieron a su disposición 12.785,05 euros, efectuó reintegros de esa cantidad por importe de 9.250 euros y únicamente se ha justificado el destino de 3.501,35 euros lo que, por los motivos expuestos anteriormente, conduce irremediablemente a tener por probada la participación de la acusada en los hechos objeto de acusación.

En el presente caso, es claro que el Juzgador de lo penal, ha expuesto en la Sentencia recurrida las razones o motivos por los da por debidamente justificada la perpetración de la infracción penal. La resolución del Juez de instancia recoge todo tipo de menciones, a la argumentación testifical y prueba documental, prueba practicada durante la instrucción, y en el acto del plenario, añadiendo la valoración jurídica que le merecen los hechos mencionados y los motivos que le han llevado a dictar la Sentencia condenatoria. Sentencia como se reitera perfectamente motivada y amparada en Derecho para acordar la condena de Doña Diana.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, al no darse error en la apreciación de las pruebas, ni infracción de precepto constitucional o legal, el recurso de apelación no puede prosperar, y por consiguiente la sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios motivos y fundamentos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Gabriel Francisco Garcia Ruano, en nombre y representación de Diana, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Penal nº 2 de Motril dimanante del Procedimiento Abreviado nº 35/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril, del que este rollo trae causa, la cual confirmamos, sin hacer declaración de condena de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.