Sentencia Penal Nº 462/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 120/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo apelación nº 120/2020

Procedimiento Abreviado nº 345/2018

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

D Ignasi de Ramon Fors

Dª Carme Domínguez Naranjo

En la ciudad de Barcelona, a 14 de septiembre de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 120/20 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 345/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, siendo parte apelante el acusado Íñigo, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18 de mayo de 2020 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'CONDENAR a Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código penal en relación con el art. 249 del CP a la pena de 4 meses y 14 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

Deberá Íñigo indemnizar a Jeronimo con 600 euros más los intereses legales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Íñigo, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia y que se absuelva a Íñigo; subsidiariamente interesa que se imponga la pena mínima de tres meses de prisión.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes. En tal trámite, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

Por auto de 28 de noviembre de 2019 se admitió la prueba documental propuesta en el recurso de apelación.

ÚNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'ÚNICO.- Ha sido probado, y así se declara expresamente, que Íñigo, mayor de edad, el 10 de diciembre 2013 en Sant Boi de Llobregat era el responsable la inmobiliaria 'Fercons inmobles' sita en Sant Boi donde Jeronimo firmó como arrendador un contrato arrendamiento de vivienda con Marcos como arrendatario y la inmobiliaria como intermedidora siendo que Jeronimo dio 600 euros de la fianza a la inmobiliaria para que se le entregara a INCASOL, hecho que nunca se llegó a hacer pues el acusado con ánimo de lucro propio los hizo para sí. El acusado no ha devuelto la cantidad al perjudicado quien reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba, que apoya en que de la prueba practicada en el plenario no se ha acreditado el dolo, la voluntad y el conocimiento de apropiarse del dinero movido por el ánimo de lucro. En concreto alega que no consta ninguna resolución de la Agencia de Consum a la que se dirigió el denunciante; que el acusado solicitó una autorización para poder hacer el ingreso en el Incasol, por lo que no estaba autorizado ya que fue el colaborador Remigio el que llevó las gestiones y debía hacer el ingreso; y que la difícil situación económica llevó al cierre del negocio.

2.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 252 CP. Tras indicar el recurso que no cabe incardinar los hechos probados en ese tipo penal, señala que no consta que el no ingreso de los 600 euros en el Incasol le produjera al denunciante y propietario de la vivienda algún perjuicio económico, ni que se produjera al arrendatario Sr. Carlos Francisco. Y añade que no se ha acreditado que el denunciante Sr. Marcos devolviera de su bolsillo al inquilino Sr. Carlos Francisco la fianza al finalizar el contrato, pudiendo ser que el arrendatario no tuviera derecho a la devolución de la fianza.

3.- Como motivo subsidiario del recurso invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 252 y 249 CP en relación con los arts. 88.6 y 72 CP, y que procede imponer la pena mínima de tres meses de prisión.

SEGUNDO.-Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Leída la Sentencia combatida y visionado el Juicio oral en esta alzada, teniendo en cuenta los alegatos del recurso, asentamos que la Juzgadora a quoha atribuido valor probatorio a la declaración testifical de Jeronimo, y de la misma extrae, lo que se corresponde con lo declarado por él, que alquiló una vivienda en Cornellá de Llobregat a través de la inmobiliaria del acusado, le dieron una fianza de 600 euros que él dio al acusado al momento de firmar el contrato para que la entregará al Incasol, siendo que no entregaron esa fianza al Incasol y que luego él (el declarante) tuvo que devolver la fianza al arrendatario.

Añadimos, por lo invocado en el recurso, que en el documento obrante en el folio 21 obra la autorización de Jeronimo hacía Íñigo de fecha 10 de marzo de 2015 para tramitar el ingreso de la fianza en el Incasol del arrendamiento realizado el 10 de diciembre de 2013, documento firmado por Jeronimo, lo que se extrae de su declaración y consta en el documento.

Respecto la versión de descargo dada por el acusado, admitiendo que recibió el dinero y que no lo devolvió, pero indicando que el colaborador, que fue quien cobró la fianza que le dio el denunciante, tuvo un accidente y se quedó tetrapléjico y se perdió todo, y que luego dio ese dinero que había recibido a un gestor para que se lo entregará al denunciante pero que este gestor se murió, la Juzgadora a quode forma lógica considera esas explicaciones inverosímiles.

Esa declaración de Jeronimo, junto con el contrato de arrendamiento de 10 de diciembre de 2013 (folios 8 y ss), apoya el factumde la Sentencia recurrida, y del tenor literal de los Hechos probados se desliza que la conducta desplegada por el acusado, haciendo suyos los 600 euros que debían ser entregados al Incasol y que en consecuencia no devolvió a Jeronimo, provocó un perjuicio a Jeronimo. Sobre esto último, es evidente que el tener que devolver Jeronimo la fianza al arrendatario, devolución que se extrae de su declaración, lo que excluye que el arrendatario no tuviera derecho a la devolución de la fianza, sin ser devueltos por el acusado los 600 euros a Jeronimo para luego ser devueltos al arrendatario, permite inferir todo ello que Jeronimo tuvo un perjuicio causado por el proceder del acusado centrado en no devolver a Jeronimo los 600 euros.

Teniendo en cuenta los alegatos del recurso, aunque no conste resolución de la Agencia de Consum a la que se dirigió el denunciante, hubiese un colaborador y tuviese que cerrar el negocio por la difícil situación económica, ello no interfiere en la conclusión fáctica alcanzada.

En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- El siguiente motivo a analizar es si ha habido infracción de ley al aplicar el art. 252 en relación con el art. 249 Código Penal, en la redacción dada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre, siendo que se aplica la redacción vigente en el momento de los hechos como se desprende de la Sentencia recurrida.

Esta infracción, como se desprende del recurso, se apoya en que no cabe incardinar los hechos probados en ese tipo penal, no consta que el no ingreso de los 600 euros en el Incasol le produjera al denunciante y propietario de la vivienda algún perjuicio económico, ni que se produjera al arrendatario Sr. Carlos Francisco; y que no se ha acreditado que el denunciante Sr. Marcos devolviera de su bolsillo al inquilino Sr. Carlos Francisco la fianza al finalizar el contrato, pudiendo ser que el arrendatario no tuviera derecho a la devolución de la fianza.

Este motivo de infracción de ley debe correr la misma suerte que el anterior, y ello porque el motivo alegado supone la comprobación por este Tribunal de apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es la narración de Hechos llevada a cabo por la Juzgadora a quo, extraídos de la prueba correctamente valorada, tal y como se ha valorado en el Fundamento anterior.

En relación al delito de apropiación indebida aplicado en la Sentencia recurrida, indicamos que la doctrina de la Sala IIª TS, como son exponentes las sentencias 12.5.2000 (RJ 2000, 3462) , 19.9.2003 , 2.11.2004 (RJ 2005, 786) , 8.6.2005 , 18.10.2005 (RJ 2005, 7599) , 11.4.2007 (RJ 2007, 3850) , viene manteniendo que el artículo 252 del Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6074) ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 (RJ 1998, 1196) , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 (RJ 1998, 2383) y 17.10.98 (RJ 1998, 6880) ).

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Expuesto lo anterior, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado, es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del acusado recurrente todos los elementos del tipo penal del citado art. 252 CP. En concreto, por lo alegado en el recurso en este motivo, como se ha indicado en el Fundamento anterior, del tenor literal de los Hechos probados se desliza que la conducta desplegada por el acusado, haciendo suyos los 600 euros que debían ser entregados al Incasol y que en consecuencia no devolvió a Jeronimo, provocó un perjuicio a Jeronimo.

Por todo lo razonado y expuesto debe fenecer este motivo del recurso.

CUARTO.-En este Fundamento abordaremos el motivo subsidiario del recurso relativo a la individualización de la pena.

Al respecto mencionamos el auto del Tribunal Supremo núm. 363/2017, de 16 febrero, que recoge: 'De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo ( RJ 2016 , 987 ) , 800/2015 de 17 de diciembre ( RJ 2016, 28 ) ó 854/2013 de 30 de octubre ).'

En el presente caso, la Juzgadora a quoen el Fundamento de derecho tercero de la Sentencia combatida individualiza la pena de prisión indicando para ello ' no concurriendo ninguna circunstancia que obligue a imponer la pena en su grado mínimo y valorando los perjuicios que causó a la víctima que ha tenido que padecer la espera de todo este tiempo es por lo que se considera adecuado imponer la pena de 4 meses y 14 días de prisión'.

Pues bien, si bien la consideración genérica de que no concurre circunstancia que conlleve imponer la pena en su grado mínimo, no autoriza imponer pena superior a la mínima; los perjuicios causados a la víctima, conectados con los hechos probados, que se cuantifican en 600 euros (importe de la fianza no devuelta por el acusado a Jeronimo), nos lleva a considerar que es motivación suficiente para individualizar la pena de prisión impuesta de cuatro meses y catorce días.

En consecuencia, este motivo subsidiario debe fenecer.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Íñigo contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.