Sentencia Penal Nº 463/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 20/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00463/2012

Rollo: 0000020 /2012

Órgano Procedencia: XDO.INSTRUCION N.3 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000039 /2003

SENTENCIA Nº 463/2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª JOSEFA OTERO SEIVANE

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En OURENSE a diez de Diciembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000039/2003 por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 20/2012. Por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Secundino , DNI NUM000 , nacido en Éibar (Guipúzcoa) el NUM001 /1959, hijo de David y de Josefa; Jesús Ángel , DNI NUM002 , nacido en Cepeda (Salamanca) el NUM003 /1965, hijo de Salvador y de Antonio, y Basilio , DNI NUM004 , nacido en Xinzo de Limia (Ourense) el NUM005 /1965, hijo de Manuel y de Esperanza; así como por un delito de tenencia ilícita de armas contra el referido Secundino . Estando representados dichos acusados por los Procuradores Dª ROSARIO OUTEIRIÑO MIGUEZ, D. JOSE ANTONIO ROMA PEREZ y Dª INES FERNANDEZ RAMOS y defendidos por los Letrados D. JOSE ANTONIO GONZALEZ JEREZ, Dª CELSA RIVO IGLESIAS y D. JOSE LUIS CARNICERO BLANCO, respectivamente. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Presidente, Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones de Diligencias Previas nº 39/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense se incoaron en fecha 14/01/2003 y se instruyeron por presuntos delitos de tráfico de drogas grave daño a la salud y tenencia ilícita de armas, en virtud de Atestado nº NUM006 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial-EDOA de la Guardia Civil de Ourense. Practicadas las oportunas diligencias, por Auto de 01/06/2011, se acordó continuar las mismas por los trámites de Procedimiento Abreviado, dictándose Auto de apertura de juicio oral, en fecha 04/10/2011, contra los ahora acusados, Secundino , Basilio y Jesús Ángel , por un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas. Señalándose a esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-Recibida la causa en esta Sección Segunda, en fecha 14/05/2012 se formó en su virtud el Rollo de Sala nº 20/2012 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral. Juicio que se celebró, tras la suspensión del primer señalamiento fijado para el 18/10/2012 por renuncia del acusado Secundino a su letrada defensora, el día 29 de Noviembre de 2012,; a cuyo acto comparecieron los acusados asistidos de sus letrados defensores, así como aquellos otros que se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 primero del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante sexta del art. 21 del Código Penal en ambos delitos y en todos los acusados; solicitando se impusiera los mismos las penas siguientes: cuatro años de prisión y sesenta mil euros de multa a cada uno, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública; y a Secundino las penas de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas en partes iguales.

CUARTO.-Por las respectivas defensas de los acusados, en igual trámite, se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- Como consecuencia de las vigilancias a que fueron sometidas las moradoras de la vivienda sita en el piso NUM007 del nº NUM008 de la CALLE000 de esta capital y de intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, efectuadas por agentes de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Ourense, se tuvo conocimiento por esta Unidad de que el acusado Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, había contactado telefónicamente con una persona no identificada, el 5 de Abril del 2003, para adquirir una sustancia estupefaciente no determinada, debiéndose realizar la entrega en la ciudad de Vigo. Estableciéndose a consecuencia de tal información un dispositivo de seguimiento sobre el citado. Pudiendo así comprobar los actuantes como el día 6 de Abril del 2003 el citado, en compañía del asimismo acusado Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que se había concertado previamente para la realización del transporte de la sustancia estupefaciente a adquirir, se dirigieron en el vehículo del primero Volswagen Golf matrícula ....-MNR a la ciudad de Vigo; realizándose el encuentro en la Avenida de Samil. Lugar hasta donde, sobre las 12,33 horas, llegó el acusado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedente penales, conduciendo el vehículo marca Bertone matrícula WE-....-EL , propiedad de Milagros . Entrevistándose este último y Secundino , haciéndole éste entrega de la suma de 10.000 Euros, mientras Basilio permanecía esperando en el turismo. Tras ello quedan en verse nuevamente en una gasolinera en la localidad de Porriño, donde se realiza por parte de Jesús Ángel la entrega de 364,500 gramos de heroína con una pureza de 33,41 % y un valor de mercado de 24.253 Euros, en un paquete cerrado que Secundino da a guardar a Basilio ; escondiéndole este en su entrepierna. Lugar donde será descubierto por los agentes en el registro efectuado ya en dependencias policiales tras su detención efectuada a su llegada a la ciudad de Ourense. En el que asimismo se ocupó a Secundino una bolsa conteniendo 3 gramos de cocaína con una pureza de 83,96% y un valor de mercado de 373,15 Euros.

II.- En el registro efectuado en el domicilio de Secundino , sito en la calle Pura y Dora Vázquez de la ciudad de Ourense, se ocuparon, además de 120 Euros, una bolsa de plástico con recortes, tres básculas de precisión, 6 pastillas de declorazepato di potásico y 6 más de flurazapam, con un valor de mercado de 44,64 Euros; una pistola de la marca Browming, calibre 6,35 milímetros, provista de cargador y un cartucho sin percutir. Arma de fogueo en un principio, pero trasformada para disparar cartuchos metálicos del aludido calibre previa sustitución del cañón primitivo, la que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Asimismo, en ampliación del registro efectuado, se intervino en el interior de un camión de juguete 87,115 gramos de cocaína con una pureza de 83,92% y un valor en mercado de 9.801 Euros.

III.- En el registro efectuado a Jesús Ángel , tras su detención, se le ocuparon 1,842 gramos de cocaína, con una pureza de 84,31% y un valor de mercado de 208,20 Euros, y 0,371 gramos de heroína con una pureza del 34,08% y un valor de 66,10 Euros.

IV.- Los acusados padecían adicción a estupefacientes, lo que limitaba sus facultades volitivas.

V.- El presente procedimiento se inició mediante Auto de fecha 14 de Enero del 2003 , y se desarrolló sin paralización alguna en relación a los acusados hasta el mes de Septiembre del 2003; quedando no obstante detenido en su desarrollo procedimental en este momento. Prosiguiendo la instrucción a partir del 7 de Diciembre del 2010 y celebrándose juicio el 29 de Noviembre del año 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, ha de abordarse en primer término las impugnaciones que, con amparo en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha invocado la defensa de Secundino .

Se alega genéricamente indefensión como fundamento de la nulidad que se pretende, sin cita de concreta infracción procesal, en la consideración de que no se le ha concedido al nuevo letrado designado trámite para articular nuevo escrito de defensa, después de que su ahora defendido, en la anterior sesión de juicio oral, hubiera renunciado a la asistencia de la letrada hasta tal momento por el designada.

En su momento el acusado designó a una letrada de su elección, la que llevo su asistencia jurídica hasta el inicio de las sesiones del juicio oral el 18 de Octubre del presente año; determinando la renuncia realizada la suspensión del plenario para el nombramiento de nuevo letrado, si bien hasta tal momento no se efectuó renuncia alguna, al no poder considerar como tal la genérica petición, tras su emplazamiento, de profesionales de oficio sin mayores precisiones, al constar ya una designación en forma.

Siendo ello así, no se aprecia por la Sala ninguna infracción procesal esencial generadora de indefensión. Por ello el nombramiento de nuevo letrado tiene eficacia desde que se produce, pero sin que ello implique retroceder en las actuaciones; debiendo asumir el nuevo profesional el escrito de defensa ya formulado. Lo que no obsta a la articulación, si lo hubiera estimado pertinente, de nueva prueba de descargo, que podría haber propuesto hasta el inicio del plenario, tal y como autoriza el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

Tampoco se estima la nulidad pretendida en base al escaso tiempo que el letrado afirma haber tenido para el adecuado ejercicio de la defensa, si se considera que tras su designación con fecha 23 de Octubre le fueron puestas de manifiesto las actuaciones el día 30 de Octubre; por lo que en base a ello contó, prácticamente, con un mes para la adecuada preparación del acto del plenario.

SEGUNDO.- En igual sentido negativo ha de resolverse la genérica impugnación que la defensa de Basilio ha formulado oralmente en su informe final, en trámite procesal no oportuno y con olvido de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pese a abrirse turno de intervenciones tal y como ordena el citado precepto, relativo a las intervenciones telefónicas acordadas. Lo que ya por si constituye un obstáculo procesal a su estimación, que viene unirse a la circunstancia de que ninguna fue acordada en su relación, ignorándose entonces, vista la aceptación y no cuestionamiento de la legalidad de las referidas intervenciones por el resto de los acusados, cual es el motivo concreto en que se basa, que impide una concreto análisis del mismo.

TERCERO.-Abordando ya la calificación de los hechos declarados probados, los mismos constituyen un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en su primer inciso; esto es, sustancias que causan grave daño a la salud, del que han de responder los tres acusados, Secundino , Jesús Ángel Y Basilio .

Para llegar a tal conclusión, se toma en consideración, por un lado, la propia declaración de Basilio ofrecida en sede judicial (folio 414) y, aunque contradicha en cierto modo en el plenario, en tanto carente de lógica explicación a la contradicción observada, se estima aquella como ajustada a la realidad. Y ello en la consideración de que la misma resulta corroborada por hechos objetivos como la ocupación de la droga en su poder y bajo la disponibilidad de Secundino .

El citado Basilio admite que el día 6 de Abril Secundino le llamó y le pidió que le acompañara a Vigo, ofreciéndole a cambio droga para atender a su estado de abstinencia, a lo que accedió; asume asimismo la entrevista con una persona que no identifica en Vigo y a quien Secundino le da en pago 10.000 Euros y finalmente como en Porriño, en un nuevo encuentro, reciben la droga que esconde entre sus ropas a petición de Secundino . Droga que posteriormente, tras su detención, será ocupada en su poder en el registro personal efectuado.

De dicha declaración resulta el acuerdo previo que media entre ambos acusados, como éstos participan en el transporte de la droga, con un reparto de funciones claras, mientras Secundino proporciona el vehículo y efectúa la conducción, Basilio esconde la heroína; siendo por ello mismo conocedor de lo ilícito de la mercancía que transportaban, por más que lo niegue. Pudiendo así hablar de una coautoría en la ejecución delictiva, que Secundino niega, al atribuir la propiedad de la sustancia a su compañero, como hace en la declaración ofrecida en sede judicial (folio 406) o incluso a los actuantes, al sostener en un intento vano de exculpación ser 'colocada' por éstos en el momento de la detención.

Si bien la responsabilidad que niega y su decisiva intervención en el intercambio de la heroína, viene dada por la lectura de las transcripciones de las escuchas realizadas y por el propio testimonio de los agentes que llevaron a cabo las mismas y en base a ellos realizaron el seguimiento hasta la ciudad de Vigo, donde presenciaron un primer encuentro en el que vieron la entrega del dinero y como, después del nuevo efectuado en Porriño, interceptaron la droga en poder de Secundino y Basilio ; escuchas de donde resulta tanto la concertación de la cita entre los coacusados, como los diferentes lugares de encuentro.

Pero si ello no fuera suficiente en relación a Secundino , para entender integrado el aspecto objetivo del delito, ha de tomarse en consideración que en su domicilio en la ampliación del registro efectuado, a raíz de burlarse de los actuantes, manifestándole que no habían encontrado lo más importante, en referencia a sustancia estupefaciente, se ocuparon en el interior de un camión de juguete 87,115 gramos de cocaína con una elevada pureza de 84,31 %, nueva posesión y tenencia de droga, que abona la expuesta conclusión.

Siguiendo con los mencionados acusados Secundino y Basilio , el aspecto subjetivo del delito contra la salud pública, y por ello la lógica inferencia que la sustancia intervenida iba destinada a terceras personas, resulta de la importante cantidad de droga aprehendida, que excede con mucho de las necesidades de autoabastecimiento de un drogadicto medio, adicción en ambos que se da por probada.

Aspecto subjetivo que asimismo concurre en el comportamiento del acusado Jesús Ángel . Persona que realiza la entrega de droga en tal importante cuantía. Deduciéndose su autoría, a pesar de su negativa, de la conjunta ponderación de varios factores; el primero, que admite haberse entrevistado con Jesús Ángel el día enjuiciado, no una vez, sino hasta en dos ocasiones, y precisamente en Vigo y en Porriño. Lugares a los que admite haber llegado conduciendo el vehículo todo terreno marca Bertone matrícula WE-....-EL , identificado por los agentes, y propiedad de Milagros , que es la abuela de su compañera sentimental, aun cuando, sin embargo, niega la posesión de la droga y la recepción del metálico como forma de pago. Si bien su negativa se diluye si se toma en consideración que ningún otro encuentro fue visto por los actuantes, ni ninguno de los acusados afirma su existencia, donde hubiera podido llevarse el intercambio objeto de enjuiciamiento, amén de que la explicación ofrecida sobre la entrega de un pienso carece de toda lógica con arreglo a parámetros de critica racional.

En definitiva, a modo de corolario, manifestar que los acusados, Secundino , Jesús Ángel y Basilio , han de responder como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , que ya se ha definido.

CUARTO.-Además de ello, Secundino ha de responder de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP . Calificación no cuestionada por la defensa y que resulta de que el propio acusado admite la posesión del arma de fuego con un carácter permanente, al asumir el destino que como medio intimidativo tenía para él. Deduciéndose del informe balístico elaborado que el arma de fogueo había sido trasformada para poder disparar munición de fuego real, de modo tal que una arma en principio reglamentada deviene en arma prohibida por razón de su modificación, cuya tenencia castiga el citado art. 563 del Código Penal . Tras considerar por lo demás su potencialidad lesiva, atendido su adecuado estado de funcionamiento, según resulta asimismo del informe pericial evacuado en el plenario.

QUINTO.-Por lo expuesto, se considera criminalmente responsables, en concepto de autores, del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a los acusados Secundino , Jesús Ángel y Basilio ; al haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran( artículo 28 del Código Penal ). Asimismo, se considera al acusado Secundino criminalmente responsable, en concepto de autor, del delito de tenencia ilícita de armas.

SEXTO.-En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, se reconoce, en relación al delito previsto en el artículo 368 del CP , a cada uno de los acusados la atenuante de drogadicción del nº 2 del artículo 21 del CP , y ello tras dar por probada una politoxicomanía en cada uno de los acusados. Lo que supone por su larga evolución, al menos, una limitación de sus facultades volitivas, sin que tal reconocimiento tenga un valor más intenso al no resultar acreditada la concreta influencia de tal adicción en el momento de la comisión delictiva, tras excluirse en los reconocimientos médicos inmediatos a la detención, tanto un estado abstinencial como una intoxicación.

Asimismo, se reconoce la atenuante de dilaciones indebidas, que se recoge ya en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo por la acusación pública. Y ello tras considerar que la tramitación de la causa estuvo paralizada sin práctica de diligencia alguna por un periodo de 7 años, lo que lleva a considerarla injustificada a todas luces; máxime si se tiene en cuenta que la instrucción prácticamente se hallaba ya concluida a finales del año 2003, lo que sí sería razonable y proporcionado a la complejidad de la causa. Lo que lleva a la Sala a apreciar tal atenuante como cualificada.

Consecuencia de ello, en materia de individualización penológica, el juego combinado de ambas atenuantes, una muy cualificada, lleva a rebajar la pena a imponer en dos grados, imponiendo por el delito contra la salud pública a cada uno de los acusados la pena de 1 año y tres meses de prisión. Rebaja que asimismo corresponde aplicar a la pena de multa a imponer; optando así por la imposición de la pena de multa rebajada en dos grados, atendido el valor en mercado de la droga destinada a terceros, sin consideración a las cantidades de escasa importancia que los acusados poseían para atender a sus propias necesidades. Imponiendo así a Secundino multa de 15.000 Euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 6 meses, y a los coacusados Basilio y Jesús Ángel multa de 10.000 Euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 3 meses.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas, respecto del cual se considera tan solo la atenuante de dilaciones indebida, si bien como cualificada, se opta por la minoración de la pena en un grado; imponiendo así la pena de 10 meses de prisión.

En todos los casos se impone asimismo la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, dada la imperatividad del artículo 56 del CP .

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido, del arma de fuego y del vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-MNR propiedad de Secundino , al ser el medio de transporte utilizado y ello de conformidad a lo establecido en el artículo 127 del CP .

SEPTIMO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , el acusado Secundino responderá del pago de 2/4 partes de las costas ocasionadas, respondiendo los demás coacusados, Jesús Ángel y Basilio , por partes iguales, del pago de los 2/4 restantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Condenamosa cada uno de los acusados, Secundino , Jesús Ángel y Basilio , como autores criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las atenuantes de drogadicción y de dilaciones extraordinarias como cualificada, a las penas de un año y tres meses de prisión, multa de quince mil (15.000) euros para Secundino , con arrestos sustitutorio de seis meses en caso de impago, y multa de diez mil (10.000) euros para cada uno de los acusados Jesús Ángel y Basilio , con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago; así como la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a cada uno de los acusados.

Se decreta el comiso de la droga, del dinero intervenido y del vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-MNR , propiedad del acusado Secundino .

2.- Condenamosal acusado Secundino , como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de dilaciones extraordinarias como cualificada, a las penas de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso del arma de fuego intervenida, a la que se dará el destino reglamentario.

El acusado Secundino responderá de las 2/4 partes de las costas ocasionadas y cada uno de los dos coacusados Jesús Ángel y Basilio , por partes iguales, de las 2/4 partes restantes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco díassiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.