Sentencia Penal Nº 463/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 160/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 160/13.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 102/12.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00463/2013

En Burgos, a veintiocho de Octubre del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS, y DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL,contra Jacobo representado por el Procurador Dº Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado Dº Francisco Javier Martínez Villar, cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 205/13 en fecha 11 de Junio de 2.013 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 2 de Enero de 2.011 a las 22'35 horas, Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales, (habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de Diciembre de 2.009, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Irún , en la causa DU 80/2009, por delito contra la seguridad vial), acudió a la Estación de Servicio CEPSA sita en el punto kilométrico 310 de la Carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado del Partido Judicial de Miranda de Ebro (Burgos), conduciendo el vehículo Chrysler Voyager matrícula ....FFF , vehículo que presentaba, en la parte trasera, una abolladura. El acusado vestía una cazadora oscura y un gorro de lana rojo. En un momento dado, el acusado entró en la tienda perteneciente a la referida Estación de Servicio, donde se encontraba el dependiente de dicha Estación, Jose Luis , y cuando éste se acercó a la caja registradora, el acusado se abalanzó sobre él, esgrimiendo un cuchillo de 17 centímetros de hoja, mientras decía que le diera el dinero. Jose Luis logró agarrar a Jacobo de las muñecas, y sacarle del establecimiento, quitarle el cuchillo y pedir auxilio a las personas que pernoctaban en el aparcamiento de la Estación de Servicio; abandonando seguidamente Jacobo la Estación de Servicio a bordo de su vehículo.

Sobre las 23'15 horas del día 3 de Enero de 2.011, los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. números NUM000 y NUM001 , que se encontraban prestando servicio con uniforme y vehículo oficial, observaron en el punto kilométrico 311 de la Carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado, en el término municipal de Ayuelas (Burgos), a un kilómetro de distancia de la gasolinera antedicha, al vehículo conducido por Jacobo , quien circulaba sin mantener el vehículo dentro de la calzada, circulando desde la mediana del arcén, haciendo 'eses'.

Los agentes intervinientes observaron que Jacobo presentaba síntomas externos de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como halitosis alcohólicas, deambulación vacilante, habla pastosa y ojos vidriosos; por lo que le requirieron para que realizara una prueba de alcoholemia, así como le informaron de las consecuencias de su negativa a realizarla, negándose a ello reiteradamente Jacobo .

Jacobo , en la fecha de los hechos, estaba privado del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores desde el día 1 de Marzo de 2.010 hasta el día 5 de Marzo de 2.011, en virtud de sentencia firme de fecha 10 de Diciembre de 2.009, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Irún en la D.U. 80/2009, así como liquidación de condena de 25 de Marzo de 2.010.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 11 de Junio de 2.013 dice literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor responsable criminalmente de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 C.P ., ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y seis meses, con pérdida de vigencia del permiso de conducción en base al art. 47 del C.P .

Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor responsable criminalmente de un delito contra la seguridad vial del art. 383 C.P ., ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año.

Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 384 C.P . ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante de embriaguez, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Jacobo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 21 de Octubre de 2.013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Si bien rectificando, que la localización del vehículo conducido por el acusado, por parte de los agentes de la Guardia Civil lo fue sobre las 23'15 horas del día 2 de Enero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación, por Jacobo , alegando que el recurso se interpone en relación con el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, al considerar no haber quedado acreditada la comisión del mismo, siendo la única prueba existente la declaración del empleado Jose Luis , (las grabaciones de las cámaras de seguridad no aportan nada), y dicha declaración no acredita que el recurrente sea el autor del intento de robo y resulta insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. No siendo, además, coincidente en los puntos esenciales, sin que en el reconocimiento fotográfico realizado en Comisaría reconociese al mismo como el autor de los hechos. Y aun cuando dicho testigo le atribuye la autoría en base al vehículo que conducía, no ha quedado acreditado que fuese conducido por la persona que intentó el robo, puesto que el testigo dijo que no pudo ver en qué vehículo llegó y se fue de la gasolinera el autor. Con referencia a que fueron unos camioneros portugueses quienes le dieron la matrícula, pero ninguno de ellos declaró ante la Guardia Civil, ni ante el Juzgado, ni en el acto de juicio, sin quedar acreditado que fuese el conductor del vehículo monovolumen el autor de los hechos.

A lo que se añade que el reconocimiento hecho del recurrente en el acto de juicio, carece de valor probatorio, al encontrarse solo en la Sala y sentado en el banquillo de los acusados. Siendo nulo al no reunir las garantías del art. 369 de la L.E.Cr . Y en cuanto a que el recurrente incurre en contradicciones, según la Juzgadora de Instancia, se indica que el mismo se encontraba bajo una intoxicación etílica plena, siendo por ello incapaz de dar una explicación coherente de donde se encontraba esa noche y que hizo. Y, por todo ello, se sostiene por la parte recurrente, la no existencia de prueba alguna sobre la comisión por parte del recurrente del delito de robo en grado de tentativa.

.- Subsidiariamente, para el hipotético caso de que se considere acreditada la autoría, se alega que en este caso el grado de ejecución fue ninguno, y sin que en el intento existiese peligro alguno, por lo que en todo caso la pena tendría que ser inferior en dos grados, y dado que estaba en situación de intoxicación etílica plena, la inferior en dos grados, por lo que la pena a imponer sería de 4 meses de Prisión.

De modo, que siendo el motivo principal del recurso el relativo al error en la valoración de la prueba, cabe partir de la doctrina jurisprudencial existente al respecto que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como igualmente se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Cuando en el presente caso, en la sentencia recurrida y en lo que respecta al delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, sobre el que se centra el presente recurso de Apelación, por la Juzgadora de Instancia se considera probada la autoría del recurrente en base, a las declaraciones del empleado de la Estación de Servicio, de los agentes que localizaron el vehículo del acusado, y de lo manifestado por éste, respecto del que se considera que incurre en contradicciones.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, por el acusado, Jacobo , en el acto de juicio, sostuvo no recordar lo anteriormente declarado, y que lo único que podía decir es que de forma consciente no ha atracado jamás una gasolinera, (en lo que insiste al ser interrogado, tanto por el Ministerio Fiscal como por su Defensa), con referencia a que venía de San Sebastián, por la muerte de un ex - socio suyo, y admitiendo que bebió por ello, al no asumirlo bien.

Sin embargo, en su declaración como imputado, efectuada en presencia de Letrado, al día siguiente de los hechos, dijo recordar que estuvo en la gasolinera, en la madrugada de dicho día, comprando una botella de Kas, y como tardaban mucho comentó en tono jocoso 'esto es un atraco' (negando haberse abalanzado sobre el empleado, ni haberle dicho que el diera el dinero, o haberle perseguido por el aparcamiento de la gasolinera), negando llevar ningún cuchillo, y admitiendo llevar un hacha pequeña para ser utilizada en el monte para cortar alguna mata (en ningún momento la sacó del coche), y siendo cierto que habitualmente lleva gorro en la cabeza, (folios nº 22 y 23).

Por su parte, Jose Luis , (empleado en la Estación de Servicio en la fecha de los hechos), se ratificó en sus anteriores declaraciones, y refirió que él cuando entró para cambiarse, a su vez, entró ese señor y sacó un cuchillo, le dijo el dinero, le pegó un susto, él reaccionó quitándole el cuchillo que llevaba en la mano izquierda, y le echó a la calle. A continuación él se fue al parking, que estaba lleno de camioneros, el acusado se fue detrás (chillaba que era Comandante), y él les dijo a los camioneros que cogiesen la matrícula mientras que se iba a llamar a la Guardia Civil. Así como que fue a Comisaría, a realizar un reconocimiento fotográfico, añadiendo que era difícil la identificación, y afirmó en juicio que el autor es el acusado presente en la Sala. A su vez, por parte de este testigo, en dependencias de la Guardia Civil, en la fecha de los hechos, en relación con el autor, facilitó como datos, 1'70 cms de estatura, con perilla y gorro rojo, y que los camioneros le facilitaron la matrícula de ....FFF , (folio nº 3). Ante el Juzgado de Instrucción, efectuó en esencia el mismo relato de hechos, con referencia la parte recurrente a unas discrepancias en relación con el vehículo monovolumen carentes de entidad, (folios nº 79 y 80).

Junto a lo cual, también se cuenta por una parte, con los fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la Estación de Servicio, donde se puede apreciar que el autor de los hechos llevaba puesto un 'gorro de color rojo', (folios nº 61 a 65).

Por otro lado, consta en las actuaciones que previo acuerdo de llevar a cabo una diligencia de reconocimiento en rueda por Providencia de fecha 24 de Febrero de 2.011 (folio nº 104), se acordó su suspensión ante la comparecencia del Letrado del acusado, manifestando que puesto en contacto telefónico con su defendido no iba a comparecer, por haber tenido una confusión con la hora, (folio nº 154). Para llevarse finalmente a cabo una diligencia de reconocimiento fotográfico realizada en dependencias de la Policía Nacional, donde Jose Luis , ante las fotografías que le fueron mostradas, dijo reconocer con dudas a la persona de la fotografía nº 6, (la cual no se correspondía con el acusado, sino con una tercera persona), folios nº 158 a 160. Y en relación con tal diligencia, en su declaración en el acto de juicio como testigo, el agente de la Policía Nacional nº NUM002 , indicó que le enseñó fotografías, y plasmó a quien reconocía.

De modo que ante, las alegaciones realizadas por el ahora recurrente en relación el posterior reconocimiento llevado a cabo en el acto de juicio estando presente tan solo el mismo. Cabe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997 . Y, el Tribunal Supremo en sentencias 177/2003, de 5- 2 ; y 1202/2003, de 22-9 indican que ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

En aplicación de ello, el anterior testigo afirmó en el acto de juicio que el acusado era el autor, y aún cuando ello por si solo no se estima suficiente para haber podido dar por enervado el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, también cabe sumar la prueba indiciaria que igualmente permite a esta Sala, llegar a la misma convicción que la Juzgadora de Instancia, sobre la autoría del recurrente en relación con el delito de robo con violencia en grado de tentativa. Puesto que sobre la prueba indiciaria, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 2 de Febrero de 1.998 , ' la prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia puede ser no sólo directa, sino indiciaria. En efecto, la habilidad de la prueba indirecta ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, pero ha marcado unas pautas de exigencia que pueden circunscribirse así: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) no es suficiente un solo indicio, y c) los hechos constitutivos del delito deben deducirse de estos indicios - hechos plenamente probados -, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

La presunción de inocencia queda enervada a través de una prueba indiciaria o derivada de indicios, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho - base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme al art. 741 L.E.Cr ., a la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter; b) precisión de que tales hecho -b base estén acreditados como prueba de carácter directo, ya que no cabe dar otro sentido a la exigencia del art. 1249 del C. C . - que estén plenamente acreditados; c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar; d) derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; e) racionalidad e la inferencia, pues esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sin una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre éstos y el dato acreditar ha de existir, conforme al art. 1253 del C. Civil , un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos - base o indicios no permitan otras inferencias contrarias, igualmente válidas epistemológicamente, y f) expresión en el motivación del cómo llegó a la inferencia en la instancia.'

Desprendiéndose en el presente supuesto, la acreditación de los siguientes indicios:

.- El propio acusado en su declaración como imputado, y en presencia de Letrado, el cual en dicho momento no puso objeción alguna a la capacidad del primero para prestar declaración, en contra de lo que ahora se alega en el escrito de recurso para tratar de justificar las oscilaciones en su postura por parte del mismo. Admitió su presencia en la gasolina, e incluso haber dicho la expresión 'esto es un atraco' aunque añadiendo que en plan jocoso, ante la tardanza al comprar una botella de Kas. Y presencia que posteriormente en el acto de juicio, no se descarta con las manifestaciones hechas también por el propio acusado, puesto que se limitó a decir no recordar, aunque nunca había atracado de forma consciente en una gasolinera, y sin recodar tampoco su anterior declaración en fase de instrucción.

.- La coincidencia entre los datos facilitados por el empleado de la gasolinera en relación con el autor: en concreto perilla y gorro rojo (constatándose también que el autor llevaba un gorro de color rojo, en las fotografías sobre las imágenes de las cámaras de seguridad aportadas, folio nº 62 a 65). Y, al reseñarse, a su vez, en el atestado que el acusado en el momento de su detención llevaba puesto un gorro negro, pero al registrar el vehículo encontraron un gorro de lana de color rojo, (folio nº 14), en relación con lo cual el agente nº NUM003 indicó que a la mañana siguiente él se hizo cargo de las diligencias, terminó el atestado, con inclusión del gorro y las imágenes de las cámaras, visionadas e imprimidas.

Así como coincidencia de la matrícula del automóvil, facilitada al empleado de la gasolinera por los camioneros del parking, y que él a su vez facilitó a la Guardia Civil, ( ....FFF , folio nº 3), con el que conducía el acusado en el momento de su detención.

.- El escaso periodo de tiempo transcurrido desde el aviso dado por el empleado de la Estación de Servicio, a las 23'00 horas, proporcionando el modelo del vehículo, matrícula y tener un golpe con abolladuras en la parte trasera; y la localización del mismo a los 15 minutos de la búsqueda, (folio nº 1).

Al igual que, la escasa distancia existente entre la estación de servicio y el lugar de su localización en la carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado punto kilométrico 311. Como así lo afirma el agente de la Guardia Civil nº NUM000 indicando que estuvieron buscando el vehículo y le encontraron a un kilómetro de la gasolinera dirección Burgos. Y en igual sentido se pronuncia el agente nº NUM001 quien también intervino en la localización del vehículo en la carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado.

.- En el interior del vehículo, en concreto debajo del asiento delantero derecho, el acusado portaba un hacha, (según se reseña en el atestado folio nº 1 y así se pone de manifiesto en el acto de juicio por el agente de la Guardia Civil nº NUM001 al indicar que en el vehículo aparece un hacha, debajo de los asientos delanteros), sin que se considere la existencia de una causa justificada alguna para llevar tal instrumento en un lugar de tan fácil acceso.

.- La coincidencia en la expresión utilizada por el acusado tanto ante el empleado de la Estación de Servicio, cuando le persiguió pro el parking, a quien dijo que 'era comandante', como igualmente ante los agentes de la Guardia Civil intervinientes en estos hechos, según consta en el atestado folio nº 1, y sobre lo que también se manifestó en este punto en el acto de juicio por el agente nº NUM000

Considerando en consecuencia que la valoración que del conjunto de la prueba practicada, anteriormente expuesta, que se hace por la juzgadora de instancia, en relación con la autoría del acusado con respecto al delito de robo con intimidación, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con este delito y falta, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración. Lo que lleva a la desestimación del motivo de recurso alegado con carácter principal.

SEGUNDO.- Pasando seguidamente al análisis del motivo alegado con carácter subsidiario, relativo a la pena, en que la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto sobre la pena, y en relación con el delito que nos ocupa, establece que en aplicación de los arts. 237 , 242.1 y 3 , 62 y 66.1.1ª del Código Penal , teniendo en cuenta los hechos probados, la realización de los mismos y las circunstancias del autor, así como el principio acusatorio, impone la pena de 11 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En relación con lo cual debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

En aplicación de todo ello al presente caso, al tipo básico del nº 1 del art. 242 del Código Penal (fijando una pena de Prisión de 2 a 5 años), también resulta de aplicación el nº 3, dado el uso de un cuchillo, como así lo afirma el denunciante y también se puede constatar en los fotogramas de la grabación de las cámaras de seguridad (folios nº 64 y 65), e instrumento del que hizo entrega a los agentes de la Guardia Civil (folio nº 10), 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.'

A su vez, estimando esta Sala que igualmente es de aplicación el apartado nº 4 ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.', dada la escasa entidad de los hechos que permitió al empleado de la Estación de Servicio arrebatar el arma al autor y conseguir echar a éste del interior del establecimiento.

Junto con lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de Mayo de 2.001, núm. 883/2001, rec. 3285/1999 . Pte: Puerta Luis, Luis Román, ' habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, 'la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2' (v. ss. de 21 de noviembre de 1997 , 9 de marzo y 13 de octubre de 1998 , 5 de marzo de 1999 y 20 de mayo de 2000 )'.

Lo que en este caso, supone en aplicación de tales preceptos, la determinación de la pena de 1 año y 6 meses a 2 años de Prisión, si bien, al serlo en grado de tentativa, se baja otro grado, de conformidad a lo realizado por la Juzgadora de Instancia (dado que con la actuación del recurrente si llegó hacer necesario que la víctima le tuviese que arrebatar el cuchillo, con riesgo para su integridad física, lo cual no permite justificar una rebaja en dos grados pretendida por el recurrente), lo que supone el tramo de 9 meses a 1 año y 6 meses de Prisión.

Y, en aplicación también del art. 21.6ª por la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, puesto que si bien los testigos hacen referencia a que el acusado estaba bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, sus manifestaciones no permiten su apreciación como eximente (como intoxicación plena a la que hace referencia el mismo), ni como eximente incompleta. Toda vez que al respecto, el testigo Jose Luis , dijo que no se dio cuenta si estaba bebido. Mientas que por su parte, el agente nº NUM000 afirmó que el acusado estaba en estado de embriaguez, era evidente la influencia del alcohol, pero decía que lo entendía todo; el agente nº NUM004 , que su impresión era que estaba bajo los efectos; y el NUM001 hizo referencia a que el conductor estaba un poco ebrio. Es decir, manifestaciones que justifican la apreciación de tal estado, al igual que se hace en la sentencia recurrida, como una atenuante analógica del art. 21.6ª de embriaguez

Y, finalmente, en virtud de su hoja histórico penal contando con antecedentes penales (folios nº 24 y 25), la fijación de la pena de 11 meses de Prisión que se hace en la sentencia recurrida, en todo caso dentro del tramo comprendido de su mitad inferior, exponiendo los razonamientos de ello, en su fundamento de derecho quinto relativo a la pena, argumentaciones que son compartidas por esta Sala, y que lleva a confirmar la extensión temporal de dicha pena de prisión impuesta, al no observarse ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de dicha pena en cuanto a su extensión, la cual por lo expuesto se mantiene en los mismos términos.

TERCERO.- Por todo ello, procede desestimar en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por la representación procesal de Jacobo contra la sentencia nº 205/13 dictada en fecha 11 de Junio de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en la causa nº 102/12, de la que dimana este rollo de Apelación y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.