Sentencia Penal Nº 463/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 12/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 12/14

Dimana de las Diligencias Previas Nº 2461/13

Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistradas

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a cinco de junio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día seis de mayo de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, seguida por delito de estafa, siendo acusado Abel , con DNI nº NUM000 , hijo de Cosme y Leonor , nacido el NUM001 -1959, natural de Vera (Almería) y vecino de Terrassa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Lorena Moreno Rueda , y defendidos por el Sr. Letrado D. Mylene Mercet Pierre, y teniendo la condición de acusado Yolanda con DNI nº NUM002 , hijo de Jesús Y Elsa , nacido el NUM003 -1.962, y vecina de TERRASSA, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Alberto Inguanzo Tena, y defendidos por el Sr. Letrado D. Carmen Martínez Clavijo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Ostentado la Acusación Particular Torcuato representado por el Procurador Don Pedro Moratal Sendra y defendido por la Letrada Doña Carme Farell Nelloch, Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2461/06, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Terrassa y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 12/14 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las anteriormente formuladas, solicitó la condena para Abel y Yolanda como autores de un delito de estafa de los artº1 248.1 º, 249 y 250.1 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena procediendo imponer a cada uno de los acusados, la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar los acusados solidariamente a Torcuato en la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales. Alternativamente intereso la condena de los acusados como autores de un delito de estafa de los artº1 248.1 º, 249 y 250.1.1 º y 6 º y 2del C. Penal vigente en el momento de los hechos, o de los artº 248 , 249 , 250.1.1º 4º, 5º y 2 del C.P . vigente en el momento del juicio, y alternativamente, un delito de apropiación indebida del artº 252 en relación con los artº 249 , 250.1.1 º y 6 º y 2 del C.P . vigente en el momento de los hechos, o de los artº 252 en relación con los artº 249 , 250.1.1 º y 4 º y 2 del C.P actual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena procediendo imponer a cada uno de los acusados, la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar los acusados solidariamente a Torcuato en la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales. La Acusación Particular interesó la condena de los acusados, como autores de un delito de estafa previsto y penado en los artº 248.1 y 250.1 y 2 del C.P . concurriendo además las circunstancias 4º, 5º y 6º del apartado 2º del artº 250 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad persona subsidiaria para el caso de impago del artº 53 del C.P . y al pago de las responsabilidad civiles que concreta en la totalidad de los perjuicios que su patrocinado se han derivado por estos hechos.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que Torcuato , interesado en la adquisición de una vivienda, contactó con el acusado en las presentes actuaciones Abel mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien junto con su esposa, la acusada Yolanda también mayor de edad y carente de antecedentes penales, eran propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Terrassa.

La vivienda citada estaba gravada con una hipoteca no cancelada a favor de la mercantil UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. por importe de 39.678,50 euros, hipoteca que se había otorgado para cancelar otra constituida a favor del BANCO DE COMERCIO por importe de 36.060,73 euros, lo que así se hizo en fecha 22-12-2000, si bien no llegó a ser cancelada registralmente sin que conste que los acusados ocultasen al Sr Torcuato la existencia de tal carga hipotecaria.

Puestos de acuerdo el acusado Abel y el Sr Torcuato sobre llevar a término el contrato de compraventa acudieron a la inmobiliaria que eligió este último, MULTICASA, para la documentación del contrato y gestión de préstamo hipotecario.

Fruto de tales gestiones, la parte vendedora solicitó un préstamo hipotecario de la entidad bancaria CITIBANK ESPAÑA S.A. Para la tramitación del correspondiente expediente la gestoría EURO 56 aportó una verificación de cargas en la que sólo constaba vigente la hipoteca constituida a favor del BANCO DE COMERCIO, como pendiente de cancelar registralmente.

Sin embargo, cuando en fecha veinticinco de septiembre de dos mil uno se otorgó en la sede de la entidad bancaria CITIBANK ESPAÑA S.A. escritura de compraventa ante el Notario Don Juan Jesús Suarez Losada por precio de cuatro millones veinticuatro mil trescientas una pesetas (24.186,54 euros), éste aportó certificación de cargas en la que aparecía la hipoteca a favor de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. En la escritura de compraventa se hizo constar la existencia de ambas cargas y que las mismas estaban canceladas administrativamente y pendientes solo de su cancelación registral. Al tiempo se otorgó escritura de constitución de préstamo entre CITIBANK ESPAÑA S.A. y el Sr Torcuato por importe de 60.000 euros con garantía hipotecaria sobre el inmueble de la CALLE000 , haciendo constar la existencia de las dos cargas respecto de las que se expresaba que han sido ya canceladas administrativamente y que solo están pendientes de su cancelación registral.

En el momento de la firma del préstamo, se entregaron cuatro cheques por importe total de 53.836.32 euros; el primero a nombre del acusado por importe de 24.186,54 euros, y los tres restantes al portador, por importe de 1.217.71 euros, 27.230.05 euros, y por último por importe de 1.202 euros.

No ha resultado acreditado que los acusados hubiesen recibido en tal momento o en momento posterior, todos o alguno de los cheques librados al portador.

La hipoteca constituida a favor de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. no fue cancelada ni fueron atendidos los recibos girados para su amortización, por lo que se interpuso Procedimiento de Ejecución Hipotecaria que terminó con el lanzamiento del Sr Torcuato en fecha 29-09-2006.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida en nombre de Torcuato , mantienen que los hechos imputados, que estiman probados, constituyen un delito de estafa. Alternativamente el Ministerio Fiscal los califica como un delito de apropiación indebida.

Y así, hemos de entender que la querella se interpone contra los acusados, Abel y Yolanda quienes con ocasión de la venta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Terrassa habrían ocultado al comprador, Torcuato , la existencia de la carga hipotecaria constituida a favor de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., y todo ello con la finalidad de hacer suyo el importe del precio que debería haberse destinado a su cancelación dando lugar a su ejecución por la entidad hipotecante y en definitiva al lanzamiento del Sr Torcuato .

Anticipemos ya que valorada la prueba practicada este Tribunal no aprecia la concurrencia de los requisitos típicos ni del delito de estafa ni del delito de apropiación indebida por no concurrir en la conducta de los acusados el empleo de un engaño bastante, previo o coetáneo a la celebración del contrato que se dice incumplido, y por no haberse acreditado que los acusados se hubiesen enriquecido con la parte del precio que se debió destinar al pago de la hipoteca preexistente.

SEGUNDO.- En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado por no ser controvertido, que el querellante, Torcuato y el acusado Abel llegaron al acuerdo por el cual aquél iba a adquirir la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Terrassa, de la que éste y su esposa, Yolanda , eran propietarios. Además, el propio querellante tiene reconocido que a fin de tramitar la operación acudieron a una inmobiliaria de su confianza, MULTICASA, a quien se encomendó tanto la documentación del acuerdo (folios 90 y 94) como la gestión del préstamo hipotecario con la entidad CITIBANK.

Sostienen las acusaciones que en tal fase de negociaciones y contactos previos los acusados habrían ocultado la existencia de una carga hipotecaria sobre la vivienda lo que habría dado lugar a su ejecución por impago. Ahora bien, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el querellante en su declaración prestada en Instrucción (folio 243) reconoce haber sido informado de la existencia de una hipoteca. En el acto del juicio sin embargo, empezó negando tal extremo para terminar por reconocer que la diferencia entre el precio de la compraventa y el importe del préstamo hipotecario por él solicitado estaba destinado al pago de la hipoteca. La acusación Particular trató de justificar tal discrepancia en las dificultades de expresión por falta de conocimiento del idioma y en el tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos hasta la fecha de la declaración, explicación que no resulta inverosímil pero que en todo caso debe ser valorada en relación con el resto de las pruebas practicadas que permiten cuestionar la hipótesis en que se sostiene la imputación del delito de estafa, a saber que los acusados hubiesen negado la existencia de cargas sobre la vivienda.

Y ello por cuanto la forma en que se produce el otorgamiento de las escrituras nos lleva a concluir que tal extremo tuvo necesariamente que llegar al conocimiento del querellante.

En efecto, la realidad es que la vivienda citada sí estaba gravada con una hipoteca no cancelada a favor de la mercantil UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. por importe de 39.678,50 euros, hipoteca que se había otorgado para cancelar otra anterior constituida a favor del BANCO DE COMERCIO por importe de 36.060,73 euros, cancelación que tuvo lugar en fecha 22- 12-2000, si bien no llegó a ser cancelada registralmente (certificación al folio 119).

Ahora bien, cuando la gestoría EURO 56 efectúa las gestiones necesarias para la concesión del préstamo hipotecario por cuenta del querellante y de la entidad bancaria CITIBANK ESPAÑA S.A., aportó Nota Simple del Registro de la Propiedad de Tarrasa que consta al folio 118 de las actuaciones, que posteriormente se pudo comprobar era errónea siendo que sólo constaba una hipoteca constituida a favor del BANCO DE COMERCIO que en realidad había sido cancelada en el año 2000 y no hacía referencia alguna a la carga vigente constituida a favor de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A otorgada para cancelar la anterior. La existencia de ese error no solo resulta de la documentación aportada sino también de la testifical de Doña Otilia , apoderada de la entidad bancaria que intervino en la concesión del préstamo. Sobre esa certificación errónea se tramitó la concesión del préstamo hipotecario, firmándose las autorizaciones para la cancelación registral de la hipoteca a favor del Banco de Comercio. Ahora bien, tal error podrá imputarse al Registro de la Propiedad, a la gestoría, o la entidad bancaria pero en ningún caso puede atribuirse intervención alguna a los acusados, porque si el acusado manifestó a uno u otros que la finca tenia una sola hipoteca previa no faltó a la verdad, siendo que la del Banco de Comercio sí había sido cancelada, y en realidad solo existía la de la UCI. La testigo Otilia declaro que en virtud de la operación financiaron sesenta mil euros en el convencimiento de que la finca estaba libre de cargas ya que la única que se constató fue cancelada tras retenerse la cantidad al efecto. En cuanto a la segunda carga que resultaba de certificación aportada por el Notario en el momento del otorgamiento, declaró que debió de haber un mal entendido y pensaron que era la que ya tenían controlada. Pero es que además la testigo reconoció que el acusado les había facultado para retener del precio las cantidades precisas para la cancelación de las cargas.

Y en efecto, no es hasta el momento del otorgamiento de las escrituras de compraventa y de constitución de préstamo con garantía inmobiliaria que el Notario autorizante, Don Juan José Suarez Losada, aporta certificación de cargas en la que constan las dos hipotecas y en ambas escrituras se hizo constar idéntica cláusula consignando la existencia de las dos cargas y que las mismas estaban canceladas administrativamente y pendientes solo de su cancelación registral.

De lo anterior debe racionalmente deducirse que la cuestión relativa a las cargas tuvo necesariamente que suscitarse en el acto de otorgamiento por cuanto la información registral que aportaba el Notario contradecía aquella que había sido tenido en cuenta por la entidad bancaria. Preguntado Don Juan José Suarez en el acto del juicio oral sobre esta última mención, explicó que pese a no constar expresamente en la escritura, se había hecho constar por manifestación de las partes allí presentes, es decir del querellante, querellados y de la propia entidad bancaria (recordemos que las escrituras no fueron otorgadas en la Notaria sino en la propia sede de CITIBANK).

Y prueba evidente de que ello fue así es que en el momento de la firma del préstamo se entregaron cuatro cheques por importe total de 53.836.32 euros; el primero a nombre del acusado por importe de 24.186,54 euros, y los tres restantes al portador por importes de 1.217.71 euros, 27.230.05 euros y 1.202 euros. Es decir, la entidad bancaria ya dividió el importe del préstamo hipotecario en cuatro cantidades distintas según al fin que estaban destinadas, y solo uno de los cheques estaba a nombre del acusado, el de 24.186,54 euros, precisamente el único que reconoce haber percibido. El cheque por importe de 27.230,05 euros tenía necesariamente que estar destinado a cancelar administrativamente la hipoteca, lo que permite inferir que tanto la entidad bancaria como el propio querellante sí tenían conocimiento de la existencia de la carga, al menos en tal momento, por cuanto carece de sentido que si tanto el cheque por importe de 24.186,54 como el de 27.230,05 eran pago del precio que habían de percibir los acusados se hubiese dividido la cantidad en dos efectos, y se hubiese extendido uno a nombre del acusado y el otro al portador.

Lo anterior nos lleva a rechazar la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa que, como es sabido exige la concurrencia de los siguientes elementos, un engaño precedente o concurrente que ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que además determine un error esencial en el sujeto pasivo, que realice un acto de disposición patrimonial con perjuicio para el sujeto pasivo y mediando el necesario nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y por fin ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

En el caso, y por todo lo expuesto, no apreciamos la existencia de un engaño que sea imputable a los acusados, en particular al Sr Abel quien parece ser el único que intervino en las negociaciones, ya que no solo el propio querellante llegó a afirmar haber tenido conocimiento de la existencia de la carga, sino que tal extremo tuvo que ser advertido en el acto de otorgamiento de la escritura por haberlo puesto de manifiesto el Notario autorizante. Pero es que además se trataba de un extremo de relevancia ya que contradecía la información dada por la gestoría a la entidad bancaria, habiendo manifestado el Fedatario Público que no solo leyó la escritura sino que además la explicó, afirmando que si el comprador hubiese expresado duda alguna, no la hubiese autorizado.

TERCERO.- Lo anterior nos lleva a que de los hechos probados resultaría la comisión de un delito de apropiación indebida respecto de la suma de 27.230.05 euros correspondiente al cheque al aportador que fue entregados el día de la firma de las escrituras conforme a la documentación aportada por la propia entidad bancaria, (folio 106).

Ahora bien, pese a que al folio 426 la mercantil CITIBANK afirma que la totalidad de los cheques fueron entregados al vendedor, y así pareció ratificarlo de forma ciertamente vaga la testigo Sra. Otilia , lo cierto es que tal afirmación no ha resultado acreditada en forma alguna.

En primer lugar, porque no hubiese revestido especial dificultad acreditar quien fue la persona que cobró el citado cheque ya fuese mediante su ingreso en cuenta ya fuese en efectivo, puesto que en cualquiera de los dos supuestos constaría bien la titularidad de la cuenta bien la identidad del portador del título. En segundo lugar, porque la lógica del funcionamiento bancario permite cuestionar seriamente que la entidad bancaria, sabedora ya de la existencia de una carga distinta, entregase en el momento del otorgamiento de la escritura el cheque destinado a cancelarla al vendedor, en lugar de asegurarse que la carga preexistente era efectivamente cancelada, siendo que de ello dependía el buen fin del préstamo. Y ello por cuanto perjudicado por la falta de cancelación y posterior impago de los vencimientos, no fue solo el querellante, sino la propia entidad quien se vio privada de la garantía.

En definitiva, la prueba practicada no permite establecer con la seguridad y certeza precisas que los acusados hubiesen percibido cantidad mayor que aquella que les correspondía como parte del precio, y en particular el cheque al portador que estaba destinado a la cancelación de la carga hipotecaria anterior, por lo que procede absolver a los acusados del delito de apropiación indebida

TERCERO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas correrán de oficio cuando se declarase la no responsabilidad criminal del acusado, debiendo de hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al proceso.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ALSOVEMOS a los acusados Abel y Yolanda de los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputaban declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-