Sentencia Penal Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 150/2014 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0005557

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000150/2014- RECURSOS -

Dimana del Juicio OralNº 000391/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Apelante Alejo

Abogado CONCEPCION MICO GALBIS

Procurador RAQUEL GARCIA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 000463/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintisiete de noviembre de dos mil quince

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en Juicio oral con el numero 000391/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado 109/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elda, por delito de apropiación indebida.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Alejo , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. RAQUEL GARCIA GONZALEZ y dirigido por la Letrada Dª. CONCEPCION MICO GALBIS; y el MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Aldea Dorado.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

' El acusado regentaba el locutorio 'Mi Tierra', sito en la Avenida Chapí, de la localidad de Elda.

El acusado ofreció a finales de 2007 a Lázaro la posibilidad de obtener una tarjeta de Barclays, a lo que éste accedió, si bien al no disponer en ese momento de un número de cuenta se pasó en la solicitud el número de cuenta del acusado. Entre enero y junio de 2008 Lázaro solicitó a Barclays un préstamo de 1600 euros que debía ser ingresado en el número de cuenta que proporcionó de la CAM, préstamo que le fue concedido por la entidad. Por la entidad bancaria citada, en cambio, se efectuó el ingreso del importe en la cuenta del acusado.

Siendo sabedor el acusado de que ese ingreso de 1600 euros no lo correspondía, y una vez comprobado el que mismo respondía a un crédito otorgado a Lázaro , no lo devolvió ni a éste ni lo comunicó a la entidad bancaria, si bien a requerimiento de Lázaro le hizo entrega de 620 euros en fecha no concretada del año 2008.

El acusado dispuso del resto de la cantidad no devolviéndola hasta el 30 de septiembre de 2013.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Alejo como autor de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Alejo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho de presunción de inocencia e infracción del artículo 254 del Código Penal .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de impugnación de la sentencia es error en la valoración de la prueba al considerar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia e imputar al recurrente la apropiación del dinero ingresado por error en su cuenta bancaria y perteneciente al perjudicado.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba ha sido sintetizada, entre otras, por la sentencia de esta audiencia de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Y como igualmente se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La prueba practicada en el acto de juicio, declaración del acusado y testigo perjudicado, es de suficiente entidad incriminatorias para enervar la vigencia del derecho de presunción de inocencia, sobre todo porque el acusado recurrente ha reconocido haber recibido la cantidad de 1600 euros transferido por una entidad bancaria y que correspondía al perjudicado, estribando la discrepancia únicamente en la negada intencionalidad del recurrente de apropiarse del dinero ingresado erróneamente.

Y en este extremo los juicios de valor de los indicios deducidos de la prueba practicada son correctos, ajustados a la lógica y a las máximas de la experiencia, sin incurrir en conclusiones absurdas.

El recurrente mantiene que desconocía el ingreso de tal cantidad de dinero en su cuenta bancaria, sin embargo, una vez advertido de su error a instancias del propio perjudicado tan solo le devuelve 620 euros de un total de 1.600 euros. Esto se produce en junio de 2008, pudiera admitirse que el recurrente tuviera dificultades económicas para devolver el resto de la cantidad inmediatamente o de una sola vez, sin embargo, en marzo de 2009 cuando declara como imputado todavía no ha devuelto la cantidad restante que conoce sobradamente cobrada como indebida, e igualmente ocurren en julio de 2010 cuando se le notifica el auto de apertura de juicio oral y escrito de calificación del Ministerio Fiscal. No es hasta el 30-9-2013, dos días antes del juicio oral y pese a estar citado con casi un año de antelación, cuando el recurrente paga la cantidad debida.

Y en relación con la última alegación de aplicación indebida del articulo 254 del Código penal , la sentencia del Tribunal Supremo 30/2015, de 22 de enero establece : 'Y con similar criterio se pronuncia la Sentencia 1416/2004, de 2 de diciembre , en la que se expresa que el tipo penal del recoge una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta. La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los, siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva. Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución'.

En este supuesto nos encontramos pues, como se ha indicado, desde la interposición de la denuncia por el perjudicado quien ya le había reclamado al recurrente el dinero erróneamente transferido por la entidad bancaria, por lo que conocía del cobro indebido solo había devuelto una parte, 620 euros, tardando cinco años en devolver el total, lo que hace dos días antes de la vista de juicio oral.

SEGUNDO.-Si bien no ha sido planteado por la defensa del recurrente en su escrito de recurso, cabe apreciar de oficio la concurrenciade las atenuantes de reparación del daño del articulo 21.5 y de dilaciones indebidas del articulo 21.6 ambos del Código penal .

La sentencia 390/2013, de 29 de abril , sobre esta cuestión, indica: 'Primeramente, porque las circunstancias favorables para el reo pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal, aunque no se haya formulado una petición expresa en tal sentido. El derecho penal no se fundamenta, en este aspecto, en un riguroso principio dispositivo, sino que atiende a los elementos más favorables y menos perjudiciales para el reo. Incluso esta Sala Casacional puede operar en esos términos, tratándose de atenuantes ( STS 737/2004, de 2 de junio ), o en los casos de voluntad impugnativa apreciada de oficio ante patentes errores contra reo que pueda detectar en su actuación jurisdiccional, corrigiéndoles de oficio, sin necesidad de una queja especial en tal sentido'.

El relato de hechos probados evidencia claramente la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 cuando dice que 'el acusado dispuso del resto de la cantidad no devolviéndola hasta el 30 de septiembre de 2.013' y habiendo reparado el daño el acusado antes de la celebración del juicio, objetivamente debe ser apreciada.

Igualmente, se estima respecto de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal , pues estamos ante un procedimiento de tramitaciónsencilla que se inicia el 25 de junio de 2008, las únicas diligencias practicadas ha sido la declaración del denunciante y el imputado; se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 30-6-2011, dictándose auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento el 3-9-2012 señalando para el día3-10-2013, tardando dos años en la celebración de vista, así como la pendencia en esta Sala.

En consecuencia, de conformidad con el articulo 66.1.2ª del Código Penal , procede imponer la pena inferior en grado, esto es, un mes y quince días de multa con una cuota diaria de 6 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Vistos,los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Raquel García-Cañada González en nombre y representación de Alejo , contra la sentencia de 22 de octubre de 2013, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000391/2011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE , dimanante del Procedimiento Abreviado 109/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elda, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de apreciar las atenuantes de reparacióndel daño y diligencias indebidas de los artículos 21.5 y 6 del Código Penal , y condenar a Alejo a la pena de un meses y quince díasde multa con una cuota diaria de seis euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-