Sentencia Penal Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1135/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0020650

Procedimiento Abreviado 1135/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1601/2015

S E N T E N C I A Nº 463/2015

D Adela Viñuelas Ortega

Dª Elena Perales Guilló

D. Manuel Chacón Alonso

En Madrid, a 19 de noviembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra la acusada doña Pura , con pasaporte brasileño número NUM000 , nacida el NUM001 de 1986 en Sao Paulo, Brasil , hija de Claudio y de María Consuelo , y privado de libertad por esta causa desde el 15 de marzo de 2015.

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Amelia Diaz-Ambrona Medrano; y el acusado, representado por la procuradora don Jose Carlos García Rodríguez y defendido por la letrada doña Victoria Garnica Paquet; siendo ponente el magistrado don Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando que se le impusiesen las penas de 6 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 150.000 euros, pago de costas y se decretase el comiso de la droga y la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando la penada hubiere accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.

Sobre las 14:25 horas del día 15 de marzo de 2015, la acusada doña Pura , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia nº NUM002 , procedente de Sao Paulo (Brasil), alojando en el interior de su organismo 112 cilindros que contenían 1.202,388 gramos de cocaína con una riqueza del 81,3 %, que se iba a distribuir a terceras personas, sustancia que alcanzaba en el mercado ilícito un valor de 52.843,75 euros en venta al por mayor y de 131.126,95 euros en venta al por menor. Interviniéndosele en su poder 1400 euros procedentes del tráfico ilícito al que venía dedicándose.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369.1.5 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que la acusada traía en el interior de su organismo en diversos cilindros, con los pesos y riquezas descritos en el relato histórico, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses Departamento de Madrid ( folios 56 a 58).

La posesión de la cocaína estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas porque la cantidad intervenida excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia al ascender la sustancia intervenida a 977,54 gramos netos de cocaína pura, superando así la cantidad de cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio .

SEGUNDO.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada doña Pura por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, habiéndose contado con una contundente prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio.

De esta forma, la acusada, quien en el turno de última palabra manifestó su arrepentimiento por su acción refiriendo que 'lo hizo por necesidad', admitió que 'sabía que traía algo en el interior de su organismo aunque no sabía que se trataba de heroína', advirtiéndosele entonces de lo manifestado por la misma en fase de instrucción a presencia del Tribunal donde refirió que 'es cierto que lleva cocaína en el cuerpo' y que 'le iban a pagar entre 4000 y 5000 euros.'

Por otra parte, han declarado en el plenario el Policía nacional con carnet profesional nº NUM003 , secretario del atestado elaborado, refiriendo que realizó el control de la acusada en el aeropuerto y que se le practicó una placa de rayos X confirmando el médico el resultado positivo; también el Policía nacional con carnet profesional nº NUM004 , participante en el mismo control, reseñando como revisaron el equipaje de la acusada y no encontraron nada, pero dio positivo a cuerpos en el estómago tras la placa que se le hizo.

Por su parte, el agente de la Policía nacional con carnet profesional nº NUM005 manifestó en dicho acto como recogió la droga de la caja fuerte donde se encontraba y la llevó a toxicología cuando les dieron la correspondiente cita. Constando asimismo como la acusada, una vez que le fue detectada en el aeropuerto a través de la radiografía que se le efectúo los cuerpos extraños en su interior, fue trasladada urgentemente al Hospital Ramón y Cajal, quedando ingresada en la Unidad de vigilancia de urgencias del referido centro, donde en presencia de los policías encargados de su custodia expulsó la cantidad de 112 cilindros, conteniendo una sustancia que dió positivo a la cocaína, sustancia que debidamente analizada, conforme a los informes periciales obrantes en autos, resultó contener 1.202,388 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 81,3 %, con un valor en el mercado ilícito de 52.843,75 euros en venta al por mayor y de 131.126,95 euros en venta al por menor.

TERCERO.-Por la defensa de doña Pura se cuestiona en el plenario en el trámite de conclusiones definitivas la cadena de custodia de la sustancia intervenida refiriendo que no han depuesto los funcionarios policiales que trasladaron a la acusada al Hospital y la custodiaron, no teniendo entonces certeza de que los cuerpos que allí expulsó doña Pura fuera cocaína ni de la cantidad que luego se determinó. Existe en consecuencia una ruptura de la cadena de custodia desde que la acusada es llevada al hospital hasta que se recogen los 112 envoltorios del Bunker del Hospital y son llevados por un funcionario policial para su análisis al laboratorio.

Respecto a la cuestión planteada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2015 (nº343/2015 ) pone de relieve que 'Como decíamos en la STS nº 600/2013, DE 10 DE JULIO 'La cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que de lo recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas'. Con otras palabras, la integridad de la llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

Por otro lado, para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia, no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación'.

En el presente caso, como se ha expuesto, declararon en el plenario los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaron el control de la acusada en el Aeropuerto donde tras la placa de rayos X que se le practicó dio resultado positivo a cuerpos extraños en su organismo; también el agente del mismo cuerpo que recogió la sustancia de la caja fuerte donde se encontraba llevándola a toxicología, emitiéndose el correspondiente informe pericial con el resultado antes transcrito. Respecto del periodo de supuesta interrupción de la cadena de custodia que refiere la defensa de doña Pura , obra en el atestado policial diligencia del instructor del expediente poniendo de relieve (folio 5 de la causa) que por funcionarios del Grupo de Seguridad Ciudadana de este Puesto fronterizo 'ha sido trasladada la detenida urgentemente al Hospital Ramón y Cajal de Madrid quedando ingresada en la unidad de vigilancia de urgencias del referido cetro hospitalario', constando asimismo en el folio 38 de las actuaciones oficio de la Policía Judicial (Grupo de Estupefacientes) informando al Juzgado de Instrucción de 'que durante su ingreso en dicho Hospital, y en presencia de los Policías encargados de su custodia, adscritos a esta comisaría del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, expulsó la cantidad de CIENTO DOCE (112) ENVOLTORIOS, conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanquecino, que sometida al reactivo Narcotest da POSITIVO A LA COCAÍNA', limitándose la defensa de la acusada en el trámite de informe en el acto del plenario a verter unas dudas de carácter genérico sobre la cadena de custodia durante esta fase de permanencia de la misma en el hospital hasta la expulsión de los cilindros que portaba en su organismo sin exteriorizar elemento razonable alguno sobre los producción efectiva de la interrupción que ahora invoca, debiendo también ponderarse que con anterioridad a dicho trámite no propuso prueba alguna encaminada a la acreditación de esta cuestión. En este sentido, en su escrito de conclusiones provisionales (folios 78 y 79) solicitó como prueba para el acto del juicio oral la comparecencia de agentes de la Policía Nacional NUM003 y NUM005 , que han declarado como testigos en el mismo sometiéndose a las preguntas de las partes.

CUARTO.-En la ejecución del delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, atendiendo la ausencia de antecedentes penales de la acusada, las circunstancias personales y familiares que refiere (con una hija a su cargo), el daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga trasportada si hubiera llegado al mercado ilegal y el valor de la droga en este mercado, según la tasación obrante al folio 61, tomándose el valor de venta al por mayor por ser el más beneficioso para la acusada, esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros

SEXTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga ( art. 127 CP ) y dinero intervenido.

SEPTIMO.-Respecto de la expulsión del territorio nacional interesada por el Fiscal, el artículo 89.2 del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, más favorable para la acusada, prevé que 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En armonía con lo dicho, procede acordar la sustitución de la pena impuesta a doña Pura por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada a España durante diez años cuando la penada hubiere accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no siendo procedente en este caso determinar periodo de cumplimiento alguno de la pena dada la gravedad de los hechos enjuiciados y demás circunstancias concurrentes, advirtiéndosele a doña Pura de las consecuencias de incumplimiento de regresar a España antes de transcurrir el referido periodo en los términos establecidos en el artículo 89.7 del Código Penal , en cuyo caso, cumplirá las penas que fueron sustituidas.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Pura como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 100.000 euros, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida y dinero intervenido.

Procede acordar la sustitución de la pena impuesta a doña Pura por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada a España durante diez años cuando la penada hubiere accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional en los términos establecidos en el fundamento séptimo de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a diecinueve de noviembre de dos mil quince . Doy fe.