Sentencia Penal Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 557/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000557/2015

NIG: 3803848220150002828

Resolución:Sentencia 000463/2015

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000116/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Otilia Maria Jose Torres Martinez Monserrat Maria Gomez Cabrera

Acusado Blas Armando Angel Perera Garcia Andres Castellano Rivero

Acusado Otilia Maria Jose Torres Martinez Monserrat Maria Gomez Cabrera

Acusador particular Blas Armando Angel Perera Garcia Andres Castellano Rivero

Perjudicado Everardo

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de julio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 557/15, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 116/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña Otilia y parte apelada don Blas ; habiéndose adherido parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 116/15, con fecha 14 de abril de 2015 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Blas como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 C.P . y de una falta de daños del artículo 625 C.P . por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando las costas de oficio.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Blas como autor responsable de una falta de vejaciones injustas previsto y penado en el artículo 620.2 del CP , y como autor de una falta de amenazas del mismo artículo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada una de las faltas, de 8 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Todo ello con condena a las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Otilia como autora responsable de una falta de coacciones del artículo 620.2 C.P . y de una falta de daños del artículo 625 C.P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por la falta de coacciones, 4 días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado Don Blas . Y por la falta de daños, a la pena de 10 días de multa a razón de 5 euros diarios, que en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, tal y como establece el art.53 C.P . Y todo ello con condena a las costas procesales.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'PRIMERO.- Blas , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales y Otilia , mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales cancelables mantuvieron una relación sentimental durante al menos seis meses.

A distintas horas, pero en todo caso entre las 2:00 y las 12:40 horas del día 9 de marzo de 2015, el acusado Blas remitió a quien fue su pareja sentimental, Otilia , por vía telemática, mediante la aplicación de mensajería Whatsapp y desde la línea de teléfono NUM002 distintas fotografías de diferentes zonas íntimas del cuerpo de ella, diferentes mensajes de texto en los que vertía expresiones tales como 'gorda, no se como estuve contigo, asquerosa, eres más fea que la que me follo ahora' y 'ese coño todo baboso que asco me daba sobre todo cuando se la tenía que meter, gorda asquerosa' y el anuncio de la posible remisión de las señaladas fotografías a terceras personas, realizando tales acciones con la intención de atentar contra la paz, tranquilidad y dignidad de la víctima.

Al día siguiente, sobre las 10:30 horas, la acusada Otilia se encontró con el también acusado Blas , en las inmediaciones de la calle Valle Inclán del municipio de Santa Cruz de Tenerife, por lo que, a consecuencia de los hechos referidos en el párrafo precedente, se dirigió al acusado reprochándole la remisión de los mensajes telefónicos sin que obtuviese respuesta alguna por parte de Blas , quien intentó meterse en el vehículo que tenía estacionado en esa misma calle, marca FIAT modelo DOBLO, matrícula ....RRR , propiedad de Everardo .

Ante tal comportamiento evasivo por parte de Blas , la acusada Otilia , agarró la puerta del mismo vehículo impidiendo el cierre de la misma por parte del acusado, plenamente consciente de que con su comportamiento impedía al acusado abandonar el lugar y que no existía impedimento alguno para ello.

Seguidamente la acusada Otilia , con ánimo de deteriorar el vehículo anteriormente señalado y en el que ya se encontraba el acusado, le ralló la aleta del mismo, desde el guardabarros hasta el inicio del cristal.

A consecuencia de los hechos referidos en los párrafos anteriores, de un lado, Otilia causó desperfectos en una de las aletas del vehículo marca FIAT modelo DOBLO, matrícula ....RRR , propiedad de Everardo , que no han sido tasados pericialmente y cuya indemnización es reclamada por su legítimo propietario.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el acusado Blas durante el transcurso de la discusión del día 10 de marzo de 2015, empujara a Otilia .

TERCERO.- No ha quedado acreditado que el acusado Blas se bajara del vehículo donde se encontraba y propinara patadas al retrovisor del vehículo marca OPEL, modelo ASTRA, matrícula ....XXX , propiedad de Otilia .' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2015.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada, con la excepción de sustituir las referencias al mes de 'marzo', por las del mes de 'febrero'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Otilia recurre la sentencia de fecha 14 de abril de 2015 dictada respecto de la misma y de don Blas por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 116/15, alegando en primer lugar la nulidad de dicha resolución por infracción del principio acusatorio, al sostener que en la misma se recogían importantes errores referentes a las peticiones de las partes, los cuales, a su entender, determinaban su nulidad. En apoyo de tal petición, se alega que, interesándose la condena del Sr. Blas como autor de una falta de injurias, tal y como se hizo constar en su antecedente de hecho tercero, en la sentencia de instancia se le condena como autor de una falta de vejaciones injustas, afirmándose erróneamente en su fundamento de derecho segundo que las acusaciones habían solicitado la condena por esta última falta, razonándose en su fundamento de derecho quinto que concurrían todos los requisitos de la misma, entendiéndose que con ello se vulnera claramente el principio de acusatorio pues debe existir una congruencia entre lo interesado por las partes en sus escritos de calificación, elevados luego a definitivos, y la sentencia, afirmándose que, si bien el Juzgador puede apartarse de esa calificación de manera motivada, en el presente caso no se ha hecho referencia alguna a la falta de injurias interesada a fin de motivar por qué los hechos probados tiene encaje jurídico en aquélla y no en ésta, alegándose por ello falta de motivación. Igualmente, se sostiene que se yerra en el antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia al afirmarse que el Ministerio Fiscal calificó los hechos, entre otras infracciones respecto del Sr. Blas , como constitutivos de una falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal , y no de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal como expresamente se interesó tanto por el Ministerio Fiscal como por la ahora recurrente en su también condición de acusación particular, pudiendo ello deberse a una errónea interpretación de la modificación que al inicio del juicio oral efectuó el Ministerio Fiscal y que no afectó a dicha calificación jurídica de un delito de amenazas leves, por lo que se sostiene que la sentencia de instancia contiene una fallo erróneo e incongruente al partir de una premisa errónea. Error que, según el criterio de la recurrente, conllevaría la nulidad de la sentencia. Por último, se alega que también yerra la sentencia al reflejar las penas interesadas por ambas acusaciones respecto del Sr. Blas por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código penal del que también le acusaban, refiriendo otras distintas a las verdaderamente interesadas, evidenciándose así una incongruencia más sobre la se sustenta su nulidad. En segundo lugar, y en lo que se refiere a la absolución del Sr. Blas del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , y de la falta de daños, prevista y penada en el artículo 625.1 del Código Penal , que tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal (no así éste en fase de recurso de apelación, habiéndose opuesto durante su tramitación a la estimación del mismo, con la única excepción que más adelante se indicará) inicialmente le imputaban, alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación. Con carácter previo se sostiene que existe además un error en la sentencia en cuanto a los días en los que ocurrieron los hechos, siendo éstos el 9 y 10 de febrero de 2015, según consta en la denuncia policial. Respecto del alegado error en la valoración de la prueba se pone de manifiesto que, en lo que se refiere a la agresión denunciada, se cuenta con la declaración de la apelante, en la cual, se sostiene, concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado, siendo corroborada su declaración, por un lado, con el informe forense que objetiva las lesiones sufridas por la misma, al que, se sostiene, debe atribuírsele plena capacidad probatoria al no haber sido impugnado, en especial, por la defensa del Sr. Blas , coincidiendo tales lesiones con su versión de los hechos; y, por otro, con la factura de reparación del espejo retrovisor de su vehículo que resultó dañado al ser golpeado por el acusado. Por todo ello se interesa la revocación de la sentencia de instancia, declarando su nulidad, con remisión de las actuaciones al Juzgado a quo a fin de que se vuelva a dictar una resolución conforme a ley, o, subsidiariamente, se condene al acusado de conformidad con los solicitado por la parte recurrente en sus conclusiones definitivas, esto es, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal y de una falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas solicitadas al elevar a definitivas sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal, con ocasión del traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Otilia , y con base en la alegación de una errónea la calificación jurídica de los hechos, se adhirió parcialmente al mismo, si bien únicamente interesó la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se condenase al acusado como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal , en lugar de la falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal por la que ha sido condenado, oponiéndose al resto de alegaciones y pedimentos contenidos en el citado recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la infracción del principio acusatorio determinante de la nulidad de la sentencia de instancia, debiéndose analizar por separado cada una de las concretas alegaciones en las que dicha petición se fundamenta.

A) Infracción del principio acusatorio, incurriendo en incongruencia, al alegarse error en la calificación jurídica al apreciarse una falta de vejaciones injustas y no de injurias respecto del Sr. Blas .

En cuanto a la alegación de falta de motivación de la sentencia de instancia al no justificar la diferente calificación jurídica de las expresiones constitutivas de la falta de vejaciones injustas finalmente, es de recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 , '...al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, pero sí es obligado, desde el prisma del art. 24.1 CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 196/1988, de 24 de octubre, FJ 2 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3 de junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16 de junio , FJ 3)...'. Es más, el citado Tribunal igualmente ha señalado que la exigencia de motivación no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, basta, a los efectos de su control constitucional, que se ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( STC 153/95 , 66/96 o la de 6 de febrero de 1998 ). O sea, la motivación entronca simultáneamente con el sistema de recursos fijados por la ley a fin que los Tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquellos y de esta manera pueda operar, con todas las garantías legales, el sistema de la doble instancia que impera en nuestro sistema procesal penal.

En el presente caso, y lejos de lo que señala la parte apelante, la sentencia de instancia expresa de forma adecuada las razones para considerar que la actuación del acusado consistente en el envío, vía WhatsApp, a la Sra. Otilia de '. distintas fotografías de diferentes zonas íntimas del cuerpo de ella, diferentes mensajes de texto en los que vertía expresiones tales como 'gorda, no se como estuve contigo, asquerosa, eres más fea que la que me follo ahora' y 'ese coño todo baboso que asco me daba sobre todo cuando se la tenía que meter, gorda asquerosa' y el anuncio de la posible remisión de las señaladas fotografías a terceras personas, realizando tales acciones con la intención de atentar contra la paz, tranquilidad y dignidad de la víctima.' era constitutiva de una falta de vejaciones injustas, y no de la falta de injurias que ambas acusaciones inicialmente sostenían (véase, especialmente, su fundamento de derecho quinto), dándose así satisfacción al genérico deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, permitiendo a la aparte recurrente conocer los motivos de dicha distinta calificación de la desestimación de su pretensión y, por ende, articular el correspondiente recurso de apelación contra la misma, así como a este Tribunal conocer y, por lo tanto, someter a control tales razonamientos por vía de recurso.

Por otra parte, alegándose una posible incongruencia omisiva en la resolución recurrida, en primer lugar, no debe olvidarse la doctrina ya relativamente consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al afirmar que el expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido en 2009 en armonía con el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva, pues dicha reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones, siendo así factible integrar y complementar la resolución si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas, por lo que se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días ( STS 352/2014, de 4 de abril ). Petición de complementación de la resolución recurrida que no ha sido utilizada por la parte aquí apelante.

En lo que se refiere al principio acusatorio que se dice vulnerado, entre otras muchas que se pronuncian sobre este particular, cabe citar la STS 1057/2011, de 20 de octubre , cuando señala, subrayado no incluido, que 'En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: ' Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.'. No obstante, en el presente caso, si bien es cierto que las acusaciones interesaron la condena del Sr. Blas como autor, entre otras infracciones, de una falta de 'injurias' del artículo 620.2 del Código Penal , siendo éste finalmente condenado por esos mismos hechos por una falta de vejaciones injustas de carácter leve del mismo artículo 620.2 del Código Penal , no menos cierto es que varias razones abonan la no apreciación de la nulidad interesada. En primer lugar, no puede desconocerse que, en buen parte, ambas infracciones, sin ser plenamente coincidentes en cuanto al bien jurídico protegido por cada una de ellas, participan de unos bienes jurídicos en cierto punto confluyentes, por lo que podría predicarse su posible homogeneidad. A ello se une que ninguna situación de indefensión se ha alegado ni por el acusado ni por las acusaciones, siendo así que ambas infracciones están recogidas en el mismo precepto y tienen prevista la misma pena, por lo que, incluso para el caso de que se pudiera considerar la infracción del principio acusatorio alegado, ninguna trascendencia práctica se produciría, salvo el cambio de denominación de la fata apreciada. Derivado del anterior razonamiento, se ha de concluir que resulta desproporcionada la grave consecuencia que siempre supone la nulidad radical o de pleno derecho, pues en el presente caso afectaría a toda una resolución, pretendiéndose que se declare su nulidad total, con devolución de las actuaciones al órgano a quo para el dictado de una nueva sentencia.

B) Error en la calificación jurídica de las amenazas declaradas probadas.

I.- La representación procesal de la Sra. Otilia y el Ministerio Fiscal, en su condición de acusaciones, en lo fundamental, fundamentan su recurso en la infracción de norma sustantiva por aplicación indebida, respecto de las amenazas declarados probadas, del artículo 620.2 del Código Penal , en la medida en que tales hechos debieron calificarse como constitutivos de un delito amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su Sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez a quo, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción -testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

El Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , sienta definitivamente esta doctrina, que luego siguió en sentencias 170/2002 , 197/2002 , 230/2002 , entre otras muchas. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución .

Como consecuencia de la aplicación de la anterior doctrina al caso concreto, al declararse los hechos como probados a partir exclusivamente de la prueba personal, por la declaración del acusado, el cual reconoció haber proferido las amenazas declaradas probadas, y de la testigo-perjudicada, siendo valorada dicha prueba por el Juzgador a quo en su inmediación y en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acorde con los principios básicos expuestos, queda vedada al campo de la revisión. El relato fáctico debe permanecer inalterable, limitándose la apelación al examen de la aplicación del derecho sobre dichos hechos.

II.- De la regulación contenida en los artículos 169 y siguientes del Código Penal , así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de amenazas, se puede señalar que son elementos constitutivos de este tipo penal: 1º Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º Que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º Que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos, que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de la antijuridicidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1.978 , 13 de mayo de 1.980 , 2 de febrero , 25 de junio , 27 de noviembre y 7 de diciembre de 1.981 , 13 de diciembre de 1.982 , 30 de abril de 1.985 y 18 de septiembre de 1.986 ; y más recientemente 136/2.007, de 8 de febrero ; y 557/2.007 , de 21 de junio).

Como señala la STS 322/2.006, de 22 de marzo , 'Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).'. Al ser un delito eminentemente circunstancial, deben valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza ( STS 311/2.007, de 20 de abril ).

En el caso del artículo 171.4 del Código Penal , se exige además que la amenaza, aún leve (lo cual, acreditado el hecho de la amenaza y por más que la misma pueda considerarse leve o de menor entidad, excluye la calificación jurídica como falta de amenazas del artículo 620.2, in fine, del Código Penal ), recaiga en 'quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', sin que resulte exigible un elemento subjetivo específico como integrante del tipo previsto en el artículo 171.4 del Código Penal (situación de dominación o forzamiento a mantener la relación), sino que para su apreciación basta con la concurrencia de los elementos objetivos en el mismo descritos y el elemento subjetivo genérico propio de los ataques a la libertad del sujeto pasivo, alterando su paz y sosiego, y el conocimiento de la concurrencia de las circunstancias de parentesco o relaciones de afectividad allí descritas.

El Juez a quo valoró en su sentencia la concurrencia de los requisitos del tipo penal del artículo 620.2 del Código Penal , sin efectuar mayor razonamiento para excluir la aplicación del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal que venía siendo interesado por las acusaciones. Precepto este último en el que, en esencia, se elevó a la condición de delito la falta de amenazas leves del artículo 620.2 del Código Penal cuando concurrían las específicas relaciones entre el sujeto activo, que debía ser un varón, y el sujeto pasivo que debía ser 'quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'. Motivo por el que se ha de concluir que, en ausencia de una adecuada motivación y concurriendo todos los requisitos que el artículo 171.4 del Código Penal exige para su aplicación, se ha de apreciar un evidente error en la calificación de los hechos.

Ya se ha dicho que la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juez a quo en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia y, en segundo lugar la apelación debe examinar la congruencia entre el hecho probado y el derecho aplicado en la sentencia. En el caso de autos los hechos probados contienen tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del injusto, por lo que la fundamentación excluyente de la responsabilidad penal, sin motivación alguna que la sustente, constituye un supuesto de incongruencia. Desde esta perspectiva, sin variar los hechos probados sí se debe examinar la estructura racional de la motivación de la sentencia. En la medida en que se mantiene el hecho probado y con él la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del delito y se limita la revisión a la congruencia y a la aplicación del derecho no resulta necesaria la audiencia del acusado, ya que el Tribunal de apelación se sitúa en la misma posición procesal que el Juzgador de instancia en el momento de dictar la sentencia y una vez concluido el juicio oral, por lo que no queda afectado ni el derecho de defensa ni el derecho a la última palabra, los que se practicaron con pleno rigor en aquella instancia.

En el presente caso, tanto el elemento objetivo como el subjetivo genérico de las amenazas constan debidamente acreditados, en los términos expuestos en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, fijándose de manera expresa en sus hechos probados, sin que en esta segunda instancia se haya cuestionado nada al respecto. En lo que concierne al elementos subjetivo especifico, tal y como ya se ha analizado no se precisa, por lo que, sin mayor esfuerzo expositivo, procede estimar en este punto el recurso de apelación pues la correcta calificación de los hechos declarados probados por el Juez a quo es la de constituir los mismos un delito del artículo 171.4, y no una falta del artículo 620.2, ambos del Código Penal ; tratándose así de un caso típico de violencia doméstica y machista, en el que ni siquiera desde el punto de vista hipotético cabría plantear su calificación como falta de amenazas.

III.- En consecuencia con los anteriores razonamientos y a partir de los hechos probados de la sentencia, se debe concluir que los mismos son constitutivos del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, tipificado y penado en el artículo 171.4 del Código Penal . De dicho delito es autor el acusado Blas , sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, tal y como se fundamenta en la sentencia de instancia respecto a los hechos probados. Las penas deben imponerse en el mínimo legal de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad (pena, legalmente alternativa a la de prisión inicialmente por las acusaciones y a la que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal , expresamente prestó su consentimiento el acusado), privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, y ello en atención a las concretas circunstancias del autor y del caso, al no revestir el hecho una especial gravedad que justifique una mayor expresión punitiva, sin que resulte necesario efectuar mayores razonamientos al imponerse la pena en su mínimo legal, siendo necesario exponer las razones que fundamentan su imposición cuando se excede de ese mínimo ( STS 117/2002, de 31 de enero ).

En cuanto a las penas de prohibiciones de acercamiento y de comunicación, por los mismos motivos expuestos en la sentencia de instancia, y en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal , a cuyo tenor en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, 'se acordará, en todo caso' (fórmula legal imperativa que no deja lugar a dudas) la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 del código Penal (que no es otra que la de 'la prohibición de aproximarse a la víctima', que impide al penado acercarse a la misma, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena) por un tiempo por superior al de la duración de la pena de prisión impuesta, sin que pueda exceder de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 57.1. Por ello, y sin necesidad de que se valoren otras circunstancias como pueden ser la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, procede su imposición por imperativo legal. En este caso, dentro de lo solicitado por la acusación recurrente, se impone esta pena en su extensión mínima en atención a las circunstancias ya expuestas. Distinto es el caso de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima que se contiene en el artículo 57.1 del Código Penal pues la misma, en cuanto a su imposición, si se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto, en los supuestos allí previstos, los jueces o tribunales 'podrán' acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; atendiendo para ello 'a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'. En el presente caso, en atención a la gravedad de los hechos y al significativo hecho de que la amenaza declarada probada se profirió mediante el envío de mensajes vía Whatsapp, procede imponer esta pena en su extensión mínima en atención a las circunstancias ya expuestas.

C) Error al reflejar las penas interesadas por ambas acusaciones respecto del Sr. Blas por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código penal del que también le acusaban, refiriendo otras distintas a las verdaderamente interesadas, evidenciándose así una incongruencia más sobre la se sustenta su nulidad.

El motivo debe ser desestimado desde el mismo momento en el que, con independencia de que, aún pudiendo ser cierta la existencia del referido error al reseñar la sentencia de instancia en su antecedente de hecho tercero las penas interesadas por las acusaciones respecto del citado delito de malos tratos, su posible constatación resulta intrascendente en la medida en que, como se razonará en el siguiente fundamento de derecho, procede confirmar el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia respecto de dicho delito, careciendo por ello de influencia alguna la rectificación del referido error material alegado, respecto del cual, por otro lado, también pudo la parte apelante interesar, y no lo hizo, su debida rectificación por vía del mecanismo previsto al efecto en el artículo 161.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- El segundo motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a error en la valoración de la prueba con relación a la absolución del Sr. Blas del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal , y de la falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal de los que también venía siendo acusado, en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Argumentos los suyos que no se comparten en esta segunda instancia porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron al Juzgador de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo , es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero ? y 1289/2005, de 10 de noviembre ), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, tanto de las declaraciones del acusado como de la propia recurrente, así como de la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la testigo-perjudicada, con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Blas , contándose únicamente con sus contradictorias declaraciones al no existir testigos de lo sucedido. Razones que no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. A ello se une el que la valoración que en conjunto se efectúa en la sentencia de instancia de los informes médicos y forenses respecto de las lesiones que presentaba la Sra. Otilia , así como de la factura de reparación del espejo retrovisor de su vehículo, todos ellos obrantes en autos, tampoco puede ser considerada arbitraria, ilógica o absurda en atención a las declaraciones de los implicados y a la valoración que en conjunto se efectúa en la sentencia ahora recurrida. Por ello, como bien señala la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo , el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por todo ello se entiende que no se produce el error en la valoración de la prueba invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar el recurso de apelación en cuanto a este segundo motivo de alegación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.

Por otra parte, respecto la posible existencia además de un error material cometido en la sentencia de instancia en cuanto a la fecha en la que ocurrieron los hechos, sí es cierto que, por simple error material (posiblemente inducido por el hecho de que el escrito de calificación del Ministerio Fiscal también contenía el mismo error, siendo dicho escrito al que se adhirió también la parte ahora apelante sin efectuar rectificación alguna, siendo incluso preguntados ambos implicados en el plenario erróneamente por el mes de 'marzo' y no de 'febrero'), en la sentencia de instancia se dice que los hechos acaecieron los días 9 y 10 de 'marzo' de 2015, cuando resulta obvio que en la denuncia inicial presentada por la Sra. Otilia el 10 de 'febrero' de 2015 se indicaba que los hechos habían sucedido los días 9 y 10 de 'febrero', que no 'marzo', de 2015. Fechas que la denunciante también mantuvo al prestar declaración en fase de instrucción (folios nº 19 y 20), siendo tales hechos situados en el mes de 'febrero' por los que han sido objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones, tratándose así de un simple error material que, además de haber podido la parte recurrente interesar su rectificación ante el órgano 'a quo' (161.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), puede ser también rectificado en esta instancia en los términos antes expuesto en el apartado de hechos probados de esta resolución.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Otilia , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 116/15 , por lo que PROCEDE SU REVOCACIÓN PARCIAL, dejando sin efecto la condena a don Blas como autor de una falta de amenazas, prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , y, en su lugar, se CONDENA al mismo como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, y a la pena de prohibición de aproximarse a doña Otilia a menos de 500 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo de SEIS MESES Y UN DÍA, y al abono de las costas procesales causadas en primera instancia únicamente en lo que se refiere al citado delito, rectificándose igualmente en sus hechos probados la fecha en los términos recogidos en el apartado de hechos probados de la presente resolución, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos contenidos en la referida sentencia de instancia, con desestimación de los restantes pedimentos formulados por la parte recurrente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.