Sentencia Penal Nº 463/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 93/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00463/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0333592

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000093 /2016

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Aurora

Procurador/a: D/Dª MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado/a: D/Dª RAUL ZAPATA HERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 93/2016

JUZGADO PENAL MURCIA 6

JUICIO ORAL 489/2014

Iltmo. Sres:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº 463/16

En la ciudad de Murcia a 27 de Septiembre de 2016

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en el Juicio Oral 489/2014, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado Aurora representada por el Procurador Sra. Parra Pacheco y asistida del Letrado Sr. Zapata Hernández, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 31 de Mayo de 2016 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Unico.- En fecha 12 abril 2012 el servicio de inspección urbanística del Ayuntamiento de Murcia detectó que la acusada Aurora nacida el NUM000 1977 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, había promovido sobre una parcela de su propiedad sita en DIRECCION000 , parcela NUM002 , polígono NUM003 del término municipal de Murcia, la construcción de una vivienda unifamiliar aislada de una planta de 90 m², porche de 27 m², cobertizo de 24 m², almacén de 24 m² y cerramientos de parcela realizados con muretes de bloques y valla metálica con una longitud de 240 m lineales. Dicha obra fue realizada sin ningún tipo de licencia que la amparase, en suelo clasificado como no urbanizable protegido por el plan General zona NB-1 agrícola de interés productivo con regadíos del trasvase no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma fuera actualizable ni legalizable. La zona donde se ejecutó está consolidada con varias viviendas próximas en la misma situación, ninguna de ellas demolida, acceso rodado, servicio de suministro de agua y energía eléctrica. En la vivienda se encuentran empadronados los padres de la acusada' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Aurora como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 15 meses con una cuota diaria de 11 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial por tiempo de un año para la profesión de promotor o constructor sin que proceda acordar en esta sede la demolición y con imposición de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Ministerio fiscal se interpuso recurso de apelación mediante escrito que tu entrada con fecha 23 junio 2016 y el que después de exponer el motivo único por infracción de ley, terminaba solicitando se dicte nueva sentencia con revocación parcial de la recurrida en la que se acuerde la demolición solicitada.

TERCERO.-Por providencia de 29 de Junio de 2016 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto y mediante diligencia de ordenación del 1 julio 2016 se confirió traslado a las demás partes por plazo común de 10 días. Por la procuradora Sra. Parra Pacheco y en la representación que tiene acreditada de Aurora presentó escrito con fecha 18 julio 2016 formulando oposición al recurso de apelación presentado de adverso en el que tras exponer los motivos y alegaciones que hizo constar en el escrito presentado, terminaba solicitando se dicte resolución por la que con desestimación del recurso se confirme la sentencia dictada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 19 julio 2016 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 26 julio de 2016 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número RP 93/2016 y mediante providencia de 21 septiembre de 2016 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 27 septiembre de 2016, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a Aurora como autora de un delito contra la ordenación del territorio tipificado en el artículo 319.2 del Código penal , se alza el Ministerio fiscal exponiendo como único motivo infracción de ley por entender procedente la demolición prevista en el artículo 319.3 de expresado código punitivo. Fundamenta el motivo con invocación de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 901/2012 de 22 noviembre y de 24 noviembre 2014 , que la resolución impugnada alude a la falta de gravedad de los hechos amparándose en que está castigada en el artículo 319.2, que las construcciones efectuadas no son meras extralimitaciones sino de suficiente entidad por encima de las dimensiones de una vivienda de tipo medio, que el suelo sobre el que se construye ilegalmente está protegido por el plan general Zona NB 1 agrícola de interés productivo con regadíos del trasvase, que no se trata de cumplir de forma anecdótica la normativa urbanística, sino que la construcción efectuada incumple varios parámetros tanto en lo que se refiere a parcela mínima, uso, replanteo y distancia a eje del camino, que la construcción estaba finalizada pues basta ver las fotografías del expediente y la declaración del acusado en el acto del juicio para concluir que las obras continuaron hasta su terminación en condiciones de ser habitada, que la conducta es dolosa por cuanto no se pide licencia porque se sabe que no se puede edificar a pesar de eso se construye y que no existe ningún proyecto de cambio de normativa urbanística que permite afirmar que en un futuro más o menos próximo dichas obras pueden ser legalizadas, afirmando, también, que considerando que las obras son ilegalizables tanto al tiempo de cometerse los hechos como al tiempo de dictarse la sentencia, ésta debió acordar la demolición sin que el hecho de estar realizada en una zona urbanizada por la reunión de otras construcciones clandestinas sea motivo suficiente para exceptuarla, pues a nivel administrativo, ante la declaración de ilegalidad de las obras, la consecuencia no puede ser otra que la demolición, no pudiendo la jurisdicción penal eludir sus obligaciones en esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a lo que se resuelva por la Administración, ni tampoco alegarse que con la demolición no podrá repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma o por ser un núcleo poblacional consolidado pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo, suelo urbano donde no lo había, y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe a la par que supondría lo que nunca debe permitir el derecho penal, 'que de un delito nazca un derecho o que al delincuente se le permita quedarse con el efecto del delito'.

SEGUNDO.-La sentencia del Tribunal Supremo 816/2014 establece una exposición y estudio sobre la materia y con cita de la sentencia 443/2013 del 22 mayo que a su vez se remite a la 901/2012 de 22 noviembre, se argumenta que 'la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito que conecta con los artículos 109 y siguientes del código penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito según resulta de los artículos 109 y siguientes del Código penal está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del artículo 319.3 del código penal . Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será en principio la regla porque es a lo que literalmente obliga el artículo 109 del código penal . Por eso, el artículo 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto y con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de varios vectores normativos dirigida a evitar tanto la consolidación de situaciones antijurídicas de hecho como la desmesura de un eventual perjuicio grave que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias'; con cita de la sentencia 529/2012 de 21 junio también recuerda el Alto Tribunal que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y práctica anterior a la consumación del delito. Para la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del código penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no está recogida en el catálogo de penas que contempla el Código penal, pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto, si después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

TERCERO.-Como señala la sentencia indicada 'es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. La dicción inicial del artículo 319 'en cualquier caso' sólo podemos interpretarlo en el sentido de que se está refiriendo tanto a los supuestos contemplados en el número primero como en los del número segundo. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos o por los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla siempre motivadamente...... y, por ello, como quiera que el artículo 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia y atendiendo así mismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinta consideración los que sean de especial protección y los destinados a usos agrícolas. Por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y, en todo caso, cuando el delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

CUARTO.-En nuestro caso, el juzgador a quo acuerda la no demolición basándose en la insuficiente gravedad del hecho para justificar la adopción de dicha medida restauradora y, razona, nos encontramos ante la figura delictiva más benignamente castigada, la del párrafo segundo del 319 del código penal, 'entidad de la pena que sigue siendo un criterio tan válido como cualquier otro para distinguir lo grave de lo menos grave', criterio que por esta Sala se comparte pues la dicción legal del artículo 319 'en cualquier caso', no impide al juzgador como criterio interpretativo distinguir aquellas conductas de especial gravedad de aquellas otras en que la figura delictiva se encuentra más benignamente castigada y es el propio juzgador de instancia quién motiva adecuadamente las circunstancias y hechos que determinan la no demolición, debiendo observarse, en contra de lo alegado, que en el expediente administrativo, tal como se razona, el acta de infracción es de septiembre de 2012 y la acusada se persona en el expediente en febrero de 2013, que el segundo informe técnico constata que las obras aunque habían avanzado desde el estado inicial, a la fecha de la visita, 25 octubre 2013, no se observaron trabajadores ni materiales de construcción en la parcela en cuestión y, es el propio juzgador a quo, quien ponderando la declaración testifical del técnico inspector, que reconoce la zona está en gran parte consolidada, con acceso rodado, abastecimiento de energía eléctrica, agua y saneamiento y que la acusada viene satisfaciendo los impuestos locales relativos a la construcción realizada; de suerte que la decisión motivada expuesta por el Juzgador a quo no resulta irrazonable, debiendo observarse que la cita que hace el recurrente en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2014 , en la misma se contemplaba la irreversibilidad de la obra construida por la condición de espacio natural protegido en que se hallaba ubicada la parcela, así como en la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección y como decíamos en la Sentencia en esta Sección de fecha 11 noviembre 2014 , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ABDON DIAZ SUAREZ, 'a diferencia de lo que sucedía en la resolución del Alto tribunal, no se aprecia aquí un antijuridicidad intensa en la conducta del acusado que lejos de alzarse en abierto desafío contra las órdenes de la inmediata paralización, las acató sin vacilaciones. A ello ha de agregarse que se trata de terrenos sometidos a tributación, edificación enclavada en una zona dotada por la propia corporación municipal de calles asfaltadas, alcantarillado, servicio de recogida de basuras y de suministro de agua y luz eléctrica', sin que pueda soslayarse que la construcción se encuentra ubicada en un desarrollado núcleo poblacional consolidado, recaudando la propia Administración local los impuestos derivados de dicha construcción, tal como acredita la documental aportada unida al folio 116 de la causa, expresiva de la liquidación del Impuesto sobre bienes inmuebles de naturaleza urbana, correspondiente a la Agencia municipal tributaria del Ayuntamiento de Murcia.

QUINTO.-De cuanto antecede cumple la desestimación del recurso con íntegra ratificación de la recurrida y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Ministerio fiscal contra la Sentencia de fecha 31 mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en méritos del Juicio Oral 489/2014, la que se confirma con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.