Sentencia Penal Nº 463/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 186/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACION NUM. 186/17
JUZGADO DE LO PENAL NUM. UNO DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM 299/12
ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS
DOÑA LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
DOÑA CARMEN SORIANO PARRADO
DON JAVIER SOLER CESPEDES
SENTENCIA Num. 463
En Málaga 16 de noviembre de 2017
La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga , integrada por las Ilmos/as. Sres/
as. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 186/17 dimanante
del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2017 pronunciada por el Magistrada del
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO UNO DE MÁLAGA en Procedimiento Abreviado con el numero 299/12.
Han sido parte APELANTE Fernando representado por el Procurador Sr. Ortega Gil, como APELADO
el Ministerio Fiscal
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- .' Resulta probado y así se declara que el día 3 de agosto de 2011, sobre las 01.00 horas el acusado Fernando que se encontraba en el interior del vehículo Volkswagen Golf FU-....-FQ que el mismo conducía, y que se encontraba estacionado en la gasolinera sita en la Autopista A-7, km 226, Cafestore, entregó a través de la ventanilla del vehículo una bellota de plástico a Modesto que se le aproximó y a cambio de lo cual recibió de éste un billete de 20 euros, encontrándose en poder de Modesto en el cacheo que se le practicó la bellota mencionada, así como en poder del acusado en dicho cacheo dos bellotas más, así como 400 euros divididos en dos billetes de 50, y quince de 20 euros y tres teléfonos móviles.

La sustancia total aprehendida convenientemente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 62, 80 gramos y riqueza en THC del 19, 82%. alcanzando en el mercado ilícito un valor de 357, 33 euros.

No queda acreditado que el acusado sea consumidor habitual de sustancias opiaceas (hachís)

SEGUNDO. - El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fernando como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de OCHO MESES DE PRISION , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 700 euros con responsabilidad subsidiaria de diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el pago de las costas originadas en el presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Queden definitivamente decomisados los bienes, medios, instrumentos y ganancias que lo hubieren sido con carácter provisional durante la sustanciación de la presente causa'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Fernando se interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para dia para deliberación y votación

CUARTO. - En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso, error de hecho en la apreciacio#n de la prueba, materializado en documentos obrantes en autos que muestran la equivocacio#n del juzgador. Sostiene el motivo que en el escrito de defensa aportó informe pericial (folio 148 a 150) realizado por la asociación G.A.C.A.R. en el año 2012, que acredita la adicción al consumo de hachis, en el cual se hace constar que desde el año 2007 está siendo tratado en el referido centro, donde se le realizaron analíticas de orina, dando alguna vez resultado positivo a cannabis.

Por otra parte sostiene, que el informe pericial emitido con ocasio#n del ana#lisis capilar del recurrente, muestra unos ha#bitos de consumo de cannabis (f. 125). Desde la acreditacio#n de este hecho , formaliza la indebida inaplicacio#n de la atenuante del arti#culo 21.2 del Co#digo Penal, que entiende apreciable porque se acredita un consumo habitual de sustancias estupefacientes.

Centrándonos en el informe anali#tico emitido por el Instituto Nacional de Toxicologi#a, realizado sobre la base de las muestras extraidas en el Instituto de Medicina Legal de Málaga ( f. 29) cuando fue puesto a disposición judicial como detenido, este refleja que el recurrente es consumidor de cannabis en los tres meses anteriores a la toma de la muestra.

El Me#dico Forense, a la vista de este resultado, puso de manifiesto que si bien se deduce un consumo moderado en los tres meses anteriores de sustancias cannabicas, no indica el consumo en un momento anterior concreto .

La sentencia de instancia destaca que no existe ningu#n informe pericial que muestre cual es el verdadero grado de adiccio#n del recurrente o cual es el nivel de influencia que dicho consumo tiene respecto a la imputabilidad del acusado, razo#n por la que, sin negarse el ha#bito to#xico, el relato fa#ctico no recoge ninguna afectacio#n en las facultades de conocer y querer del recurrente.

El posicionamiento es conforme con la jurisprudencia del T.Supremo , que ha destacado que el requisito biopatolo#gico no basta para la estimacio#n de esta atenuante ( SSTS 180/10, de 10 de marzo o 696/2015, de 17 de noviembre , entre muchas otras), reclama#ndose para la apreciacio#n de la circunstancia atenuante que contemplamos, que la grave adiccio#n a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisio#n de delitos, con el fin de obtener dinero y procurarse las sustancias a las que es adicto. La compulsio#n debe asi# evaluarse desde la influencia que la dependencia pueda alcanzar en los resortes mentales del adicto, asi# como por su influencia en el momento de la comisio#n delictiva, lo que en el caso enjuiciado no consta .

Pues, bien en el caso concreto en en las conclusiones del informe forense emitido el dia en que el recurrente fue puesto a disposición judicial (f 29), el referido perito hace constar ' no pesenta sintomas agudos de toxicomania ni sindrome de abstinencia '. Por otra parte de la concentracio#n de droga que arrojó el análisis del cabello, no puede inferirse que haya producido una merma de las capacidades del consumidor.

El motivo se desestima

SEGUNDO. - En el segundo motivo se alega la inaplicacio#n indebida del art. 368 del Co#digo Penal , subsumiendo los hechos en el subtipo atenuado previsto en el pa#rrafo segundo del mismo.

La doctrina legal ya declarada por el Tribual Supremo - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el pa#rrafo segundo del art. 368 del Co#digo Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , preve# la imposicio#n de la pena inferior en grado en atencio#n a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado pa#rrafo contiene una nueva previsio#n normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no seri#a procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas debera# proceder a su aplicacio#n. Es cierto que la norma no precisa que# se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco que# circunstancias personales del culpable seri#an relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1o) El nuevo pa#rrafo segundo del art. 368 del Co#digo Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisio#n sobre su aplicacio#n tiene cara#cter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnacio#n casacional.

2o) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia to#xica, en supuestos considerados como 'el u#ltimo escalo#n del tra#fico'.

3o) La regulacio#n del art. 368.2 del Co#digo Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye especi#ficamente al acusado consiste en una participacio#n de muy escasa entidad, en una actividad de tra#fico ma#s amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta u#ltima actividad no le sea aplicable la calificacio#n de escasa entidad.

4o) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condicio#n o no de toxico#mano, su edad, su grado de formacio#n, su madurez psicolo#gica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integracio#n en el cuerpo social.

5o) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al li#mite de la tipicidad, la aplicacio#n del subtipo atenuado no esta# condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6o) La agravante de reincidencia no constituye un obsta#culo insalvable para la aplicacio#n del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta pro#xima al li#mite mi#nimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicacio#n del subtipo.

7o) Cuando, adema#s de la condena que determina la aplicacio#n de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tra#fico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien juri#dico protegido por los delitos contra la salud pu#blica, con una dedicacio#n prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicacio#n del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso se trata de la venta aislada de un pequeña cantidad de hachis sin que exista otro dato que nos permita sostener en te#rminos de certeza que el acusado se dedica de modo habitual al tra#fico de droga, pues la cantidad de dinero que se le intervino 400 euros en billetes de diversas fracciones no es relevante, y puesto que no constan circunstancias desfavorables del acusado no cabe sino aplicar el pa#rrafo segundo del precepto indicado, debiendo por tanto ser estimada esta alegacio#n formulada en el recurso que se esta# analizando.



TERCERO. - Por último, con respecto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que la parte solicita se estime como cualificada ya que estos hechos se produjeron en mayo de 2012 y se ha dictado sentencia en junio de 2017, debiendo reducir la pena en un grado, hay que señalar que en la sentencia recurrida dicha circunstancia se valora como atenuante simple.

Para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como cualificada, como dice el Tribuanl Supremo - STS 739/2011 de 14 de julio -, ' requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitacio#n de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se situ#an muy fuera de lo corriente o de lo ma#s frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripcio#n de una realidad singular y extraordinaria que justifique su tambie#n extraordinaria y singular valoracio#n atenuatoria '.

En efecto si para la apreciacio#n del atenuante gene#rica o simple se requiere una dilacio#n indebida y extraordinaria en su extensio#n temporal, para la muy cualificada siempre se requerira# en tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril ).

Como explica y comprendi#a la STS 626/2016 de 21 julio ' en las sentencias de casacio#n se suele aplicar la atenuante como muy cualificada de las causas que se celebran en un peri#odo que superan como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputacio#n del acusado y la vista oral del juicio' . Asi#, por ejemplo, se aprecio# la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho an ~ os de duracio#n del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitacio#n); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duracio#n); 132/2008, de 12 de febrero /16 años) ); 440/2012, de 25 de mayo (diez an ~ os ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el caso presente, como se ha dicho, examinada la causa, se constata que la remisión al Juzgado penal se produjo el 7/6/2012, y el señalamiento del juicio oral, se fijó el dia 10/2/2015. Desde esa fecha hasta la celebración definitiva del juicio oral el 10 de mayo 2017, se produjeron varias suspensiones del juicio, por causas en su mayoría imputables al propio acusado ; de manera que la duracio#n total de la causa , ha sido de 5 años desde la denuncia de los hechos hasta la resolucio#n de este Tribunal, lo que determina que, conforme a la calificacio#n realizada en la instancia, dicha circunstancia deba valorarse como atenuante simple.

En definitiva, procede la estimacio#n parcial del recurso de apelacio#n que ha planteado la representacio#n procesal del acusado al considerar que es de aplicacio#n el subtipo atenuado previsto en el art. 368 pa#rrafo segundo del C. Penal . Siendo la pena prevista para este delito, trata#ndose de sustancia que no causa grave daño a la salud, la de uno a tres años y multa del tanto al duplo, procede rebajar en un grado dicha pena, resultando una pena de seis meses a un año menos un di#a y esta pena tambie#n ha de imponerse en su mitad inferior (de seis a nueve meses ) por haberse apreciado en la sentencia de la instancia la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, rebaja que ya se aplicaba en la sentencia de la instancia, resultando de esta forma que la pena de ocho meses de prisión impuesta en sentencia está dentro del marco legal.

En cuanto a la multa, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 establece que: 'En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especia establecidas para algunos tipos delictivos. El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, si# podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.' En aplicación de este criterio, el Tribunal opta por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito y la multa procedente será la mitad de del valor de la droga, es decir la cantidad de 178, 66 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal , tendrá la responsabilidad personal subsidiaria de dos dias de privación de libertad.

Fallo

Que Estimando Parcialmente el formulado por Bernardino contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal no 1 de Málaga con fecha 15 de junio de 2017 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolucio#n apelada y CONDENAMOS a Fernando como autor del delito contra la salud pu#blica, tipificado en el art. 368 párrafo segundo de sustancias que no causan grave daño a la salud concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de OCHO MESES DE PRISIO#N Y MULTA DE 178, 66 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 di#as de privacio#n de libertad en caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifi#quese a las partes la presente resolucio#n, hacie#ndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devue#lvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecucio#n y cumplimiento.

Asi# por esta nuestra sentencia, de la que se unira# certificacio#n al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.