Sentencia Penal Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 647/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000463/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano.
Doña María Rivas Díaz de Antoñana.
Don Ernesto Sagüillo Tejerina.
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En la Ciudad de Santander, a 17 de Diciembre de 2018.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado
de apelación la causa PA 228/14 del Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Santander, Rollo de Sala 647/18,
seguida por delito de estafa contra Ascension , representada por el procurador Sr. González Fuentes,
defendida por el letrado Sr. Gundín Quiroga.
Ha sido parte apelante en este recurso la acusada y parte apelada el Ministerio Fiscal
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña María Rivas Díaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 16-05-2018 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: Primero.- Que la acusada Ascension , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el día 4-marzo-2008 recibió por vía telemática una transferencia de la cuenta de Caja Cantabria NUM000 titularidad de Daniela por valor de 2.305,18 euros, en su cuenta numero NUM001 abierta en la sucursal de la Caíxaoficina nº 4203/4 en Zumárraga, Guipúzcoa, efectuando la acusada un reintegro de 2.184,83 euros con fecha 5-3-2008, el mismo día que se hizo efectivo el ilícito desplazamiento patrimonial no autorizado por la titular de la de la cuenta corriente NUM000 Daniela a la cuenta numero NUM001 , titular la acusada percibiendo por tal actuación la cantidad de 200.- €, diferencia entre lo ingresado y lo extraído.

Segundo.- La entidad Caja Cantabria, Hoy Liberbank, le ha reintegrado al perjudicado la cantidad defraudada, mediante ingreso en la cuenta, NUM000 del importe extraído a Daniela , y la entidad, fue a su vez indemnizada por la compañía de seguros Caser.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ascension como cooperadora necesaria de un delito de ESTAFA (en su modalidad de estafa informática o phissing) previsto y penado en el artículo 248.2 en relación con lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal según redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a la entidad SEGFUROS CASER en la cantidad de 2.305,18.- €'

SEGUNDO: Por la acusada, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley se elevó la causa a esta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria y, tras su examen, se ha deliberado y Fallado en los siguientes términos.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la Sentencia de Instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre Ascension la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como cooperadora necesaria de un delito de estafa, en su modalidad de estafa informática o phissing, a la pena de 8 años de prisión y a indemnizar a la entidad SEGUROS CASER en la cantidad de 2.305,18 euros. El Ministerio fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Se denuncia la vulneración del principio acusatorio, al entender el recurrente que ha sido condenado por un hecho y un delito que no fue objeto de acusación.

La doctrina consolidada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo - artículo 24.2 de la C.E- se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que la información a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica , dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Asimismo en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un 'sistema complejo de garantías' vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que 'la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' , a lo que se añade que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias' .Señala la S.T.S de 22 de julio de 2016 , que el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Pues bien, descendiendo al caso que nos ocupa, si comparamos el escrito de acusación del Ministerio Fiscal a los folios 194 y siguientes con la base fáctica del delito por el que ha resultado condenado, no cabe afirmar que sean hechos nuevos como tampoco que la defensa hubiera carecido realmente de la posibilidad de contradecirlos y de objetar su condición de tales.

Si bien no ha quedado acreditado que la acusada participara en la manipulación informática, la forma en que se realizó el apoderamiento de los fondos de la cuenta de la víctima mediante transferencia bancaria a una cuenta titularidad de la recurrente hace que sus actos fueran imprescindibles para que la estafa pudiera llegar a consumarse, pues sin la apertura y facilitación por ésta de su cuenta bancaria para la transferencia de fondos por parte de personas con las que no tenía ninguna relación ni conocía, haciendo suyos una parte de los mismos y otra parte remitirlos a persona distinta de su titular , debió representarse necesariamente el origen ilícito de los fondos que se le transferían , pues tal origen ilícito es el único que puede dar explicación a la colaboración, participación y cobro de la comisión. La ignorancia de quien obtuvo las claves y le hizo la transferencia a la cuenta que le facilitó la acusada, no borra ni disminuye su culpabilidad porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestó su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento ilícito no podría realizarse. Téngase en cuenta que la manipulación informática de la cuenta de la víctima por sí sola, sin la colaboración de la acusada, no se hubiese consumado la estafa ya que para ejecutar el acto de desapoderamiento se necesitaba una cuenta corriente que no levantase sospechas así como la extracción de las cantidades transferidas.

La testifical de la perjudicada junto con la prueba documental y pericial practicada acredita, sin ningún género de dudas, la intervención de la acusada; 1º.- alguien descubrió las claves de acceso vía internet de la cuenta de Daniela quien, tal y como declaró en juicio tenía banca on line, no perdió su tarjeta con las claves y sin su consentimiento, alguien obtuvo las claves y transfirieron de su cuenta 2.305,18 euros, y 2º.- dicho importe se transfirió a una cuenta de la acusada quien efectuó un reintegro de 2.184,83 euros , percibiendo una comisión de 200 euros, lo que quedó corroborado por prueba documental y pericial caligráfica no existiendo ninguna duda en cuanto a que la firma que aparece en el reintegro es la de la acusada, quien necesariamente facilitó su cuenta consumándose la estafa .

Si bien la entidad bancaria le reintegró a Daniela el importe extraído de su cuenta sin su consentimiento y que la entidad bancaria, a su vez, fue indemnizada por la aseguradora Caser, esta última es perjudicada por el delito cometido por la recurrente a quien deberá indemnizar la cantidad de 2.184,83 euros, siendo este el importe defraudado que excede de 400 euros y que justifica, tal y como se razona en la sentencia, la imposición de la pena de 8 meses de prisión teniendo en cuenta el importe defraudado y los medios empleados , pena que se estima adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos.



TERCERO: Por cuanto antecede es visto que procede la integra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, procede imponer a la recurrente condenada las costas de ésta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Ascension contra la, ya citada, Sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Santander que se confirma en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Adviértase a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 847.1. b),por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida L.E.Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-