Sentencia Penal Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 154/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0013089
Procedimiento Abreviado 154/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Móstoles
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1927/2011
SENTENCIA Nº 463/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa
seguida al número de rollo 154/18 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Móstoles, PA
1927/11, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delito continuado de estafa y falsedad de
documentos oficiales y mercantiles, contra la acusada, Dª Patricia , mayor de edad, nacida NUM000 de 1975
en Madrid, hija de Amador y de Hortensia , con DNI NUM001 , en libertad por esta causa, representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Ruiz Leal y defendida por el Letrado D. José Luís Martín
Ramiro, la acusada Dª Reyes , mayor de edad, nacida en Madrid, el NUM002 de 1982, hija de Amador y
de Hortensia , con DNI NUM003 , en libertad por esta causa, representada y defendida por la Procuradora
de los Tribunales y el Letrado ya mencionados y D. Adolfo , mayor de edad, nacido en Madrid, el día
NUM004 de 1972, hija de Amador y de Hortensia , con DNI NUM005 , en libertad por esta causa,
representado por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Sanpere Meneses y defendido por la Letrada
Dª. María Piedad Toribio Oyarzabal, en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por
la Ilma. Sra. Dª. Concepción Coronado Muñoz y CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª Ana María Casas Muñoz y asistida por el Letrado D. José Ramón García García, en calidad
de ACUSACIÓN PARTICULAR, dichos acusados con las indicadas representaciones procesales y defensas
y LIAÑO PENINSULAR SL, representado por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y
defendida por la Letrada, Dª Yolanda Fernández Herrón, en calidad de Responsable Civil Subsidiario.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expone el parecer
de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución de los acusados.

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas retiró la acusación contra Dª Reyes y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2, 250.1.5 y 74, todos ellos del Código Penal del Código Penal, retirando la acusación respecto al delito de falsedad documental, siendo autores los acusados, Patricia y Adolfo , sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando la pena de prisión de un año y seis meses de prisión y de dos años de prisión respectivamente y para ambos multa de once meses, a razón de 20 euros diarios y pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, así como que indemnicen a la perjudicada en la suma de 285.019,40 euros, más los intereses de demora legalmente establecidos, con responsabilidad subsidiaria de la mercantil LIAÑO PENINSULAR SL.



SEGUNDO .- La defensa de Dª Patricia y Dª Reyes , en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de dichas acusadas. La defensa de D. Adolfo solicitó en sus conclusiones definitivas la absolución de dicho acusado. La defensa de LIAÑO PENINSULAR SL, en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución civil de dicha sociedad y en caso de dictarse sentencia condenatoria, a aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 12 de septiembre de 2018.

HECHOS PROBADOS En torno a abril de 2010, los acusados, Dª Patricia y D. Adolfo , ambos mayores de edad y de los cuales no consta que tengan antecedentes penales, acudieron a una sucursal de la entidad BARCLAYS SA en Móstoles, con el fin de abrir una cuenta y obtener de la entidad un servicio de gestión de recibos para la sociedad, LIAÑO PENINSULAR SL, que se hallaba en fase de constitución y de la cual iba a ser administradora Dª Patricia , si bien era D. Adolfo el que iba a encargarse de su gestión de hecho. A tal efecto se abrió la cuenta número NUM006 a nombre de dicha mercantil, siendo autorizados en la misma los dos mencionados acusados.

Para la apertura de la referida cuenta se aportó el Modelo 036 de Declaración Censal, firmada por el acusado Adolfo , en calidad de representante de la sociedad, indicándose que la actividad de la sociedad sería el transporte terrestre, logística y mudanzas.

El servicio de cobro de recibos contratado para la actividad empresarial de LIAÑO PENINSULAR SL, denominado 'Cuaderno 19', consistía en el envío telemático por parte de LIAÑO PENINSULAR SL a BARCLAYS SA de los datos correspondientes a cuotas por servicios o usos de carácter periódico a cargo del consumidor o usuario final, pagaderos a su presentación, con indicación de una cuenta corriente como domicilio de pago, existiendo autorización del titular de dicha cuenta para que todas las órdenes pudieran ser imputadas en cuenta sin preaviso, sin que esa mecánica implicara financiación o anticipo de fondos para la entidad receptora ni desplazamiento de valoración.

Entre el 17 de junio de 2010 y el 23 de diciembre de 2010 LIAÑO PENINSULAR SL realizó a través del servicio 'Cuaderno 19' 83 remesas, correspondientes al cobro de 318 recibos, por importe total de 984.326,31 euros.

En junio de 2010 se remiten las primeras remesas, aumentando el volumen de recibos desde ese momento hasta que se cierra el servicio en diciembre de 2010, siendo el aumento muy significativo en este último mes.

En junio de 2010 se gestionaron 18 recibos, por un importe total de 9.376,64 euros; en julio 8 recibos por importe de 3.948,13 euro; en septiembre 38 recibos por importe total de 69.197,14 euros; en octubre, 55 recibos por importe de 179.759,02 euros; en noviembre 71 recibos por importe de 319.570,43 euros; y en diciembre 95 recibos por importe de 377.047,77 euros.

Durante la vigencia del servicio se gestionaron en total 318 recibos por importe de 984.326,31 euros.

Los recibos se giraban tanto a particulares como a sociedades.

Una de las sociedades a las que se giraron recibos fue YEGUADA CANTABRA SL, a la cual se giraron 129, por importe de 520.112,36 euros, de los cuales se devolvieron al menos 31 por importe de 129.091,46 euros. Dª Reyes aparecía como titular de la cuenta corriente donde se le giraban los recibos a dicha compañía, estando autorizado en la misma D. Adolfo . En las base de la AEAT aparecía Dª Reyes como partícipe de YEGUADA CANTABRA SL.

Otra de las sociedades a las que se giraron recibos fue BRICOLIT, TIENDAS DEL BRICOLAJE SL, a la cual se giraron 101 recibos por importe de 398.997,86 euros, resultando devueltos al menos 15 por importe de 57.073,54 euros. TRANSPORTES LIAÑO SL aparecía como titular de dicha cuenta.

Asimismo, se giraron recibos a la sociedad CEHIMA S.L (CENTRO HIPICO MASTER), en total 11, por importe de 28.810,67 euros, de los que al menos se devolvieron 4 por importe de 10.139,88 euros. En este caso los recibos se giraron a cuatro cuentas, uno de ellos, que fue devuelto, a una cuenta titularidad de YEGUADA CANTABRA SL, cinco a una cuenta titularidad de D. Adolfo y tres a una cuenta otra cuenta del mismo acusado.

Desde el principio del servicio 'Cuaderno 19' se producía un 30% aproximadamente de devoluciones de recibos, pero los descubiertos generados se cubrían con nuevas remesas de recibos, si bien desde mediados de diciembre de 2010, en las cuatro últimas remesas enviadas, aumentó este porcentaje hasta un 95% aproximadamente. En concreto el 27 de diciembre de 2010 fueron devueltos 27 recibos por importe de 112.646,82 euros, bloqueándose ese día el servicio 'Cuaderno 19', lo que provocó un descubierto en la cuenta y la consiguiente deuda de 117.449,13 euros (incluyendo las comisiones pactadas) a la fecha de presentación de la querella, de LIAÑO PENINSULAR SL con BARCLAYS SA.

Al exigir BARCLAYS SA a LIAÑO PENINSULAR SL que justificara las deudas de YEGUADA CANTABRA SL, BRICOLIT y CEHIMA S.L con LIAÑO PENINSULAR SL, se hizo llegar a la entidad bancaria una documentación, entre la que se hallaban tres contratos: - Un contrato de obra y servicio, de fecha 9 de junio de 2010, entre LIAÑO PENINSULAR SL y YEGUADA CANTABRA SL, firmado aparentemente por D. Justiniano , con DNI NUM007 , en calidad de representante de ésta, de fecha 09-06-10.

- Un contrato de obra y servicio de 27 de mayo de 2010, entre LIAÑO PENINSULAR SL y BRICOLIT, supuestamente firmado por Dª. Lorenza , en representación de BRICOLIT, y la acusada Patricia , en representación de LIAÑO PENINSULAR SL, contrato que no fue firmado por Dª. Lorenza , la cual tuvo una relación laboral previa con una sociedad administrada por D. Adolfo , PINAREJOS URBANA SL - Un contrato de obra y servicio de 22 de octubre de 2010, entre LIAÑO PENINSULAR SL y CEHIMA S.L, supuestamente firmado por D. Pedro , en representación de la segunda mercantil, que tampoco fue firmado por dicha persona.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados han sido considerados probados por este Tribunal atendiendo a la prueba practicada en el plenario, declaración de los testigos, documental obrante en la causa, informe pericial caligráfico relativo al contrato supuestamente firmado por D. Pedro , siendo reseñable que la defensa no impugna la documental aportada por la Acusación Particular con el escrito de querella, entre la que se halla la documentación que LIAÑO PENINSULAR SL presentó en BARCLAYS SA al abrir la cuenta corriente y contratar el 'Cuaderno 19', los listados de remesas de domiciliaciones (folios 70 y siguientes) del 'Cuaderno 19'. Tampoco se ha puesto en duda la información dada al Juzgado de Instrucción por las entidades bancarias correspondientes, en cuanto a las cuentas a las que se giraban los recibos de YEGUADA CANTABRA SL, BRICOLIT y CEHIMA S.L, en concreto sobre sus titulares y autorizados de dichas cuentas. Igualmente las defensas no ponen en duda que LIAÑO PENINSULAR SL hiciera llegar a BARCLAYS SA los contratos aportados por la Acusación Particular para justificar las deudas de YEGUADA CANTABRA SL, CEHIMA S.L y BRICOLIT, cuando fue requerido para ello por la entidad bancaria mencionada.

De igual modo, no existe controversia en cuanto a la relación comercial que unía a LIAÑO PENINSULAR SL y BARCLAYS BANK SA, a la realidad de las remesas telemáticas que se remitieron a la entidad bancaria durante la vigencia del contrato y los recibos devueltos de dichas remesas. De lo que se desprende la existencia de una importante deuda LIAÑO PENINSULAR SL para con CAIXABANK SA, sucesora de BARCLAYS BANK SA (sucesión que consta en la causa, por haber sido acreditada en el plenario y que no cuestionan las partes).

En cuanto a los contratos supuestamente firmados por Dª. Lorenza , en representación de BRICOLIT, y D. Pedro , en representación de CEHIMA S.L, la declaración de estos dos testigos no deja lugar a dudas sobre la falsedad de las firmas que aparecen en los mismos como puestas por ellos, confirmando el informe pericial relativo a la firma de D. Pedro , que ésta no pertenece al mismo. Ambos testigos han mantenido desconocer todo lo relativo a dichos contratos y si bien en el pasado tuvieron relación con D. Adolfo , carece de sentido que firmaran dichos contratos en nombre de sociedades con las que no tienen relación alguna, para poco después negarlo en un procedimiento judicial. Las defensas tampoco han impugnado el informe pericial mencionado y no discuten que estas dos personas hayan firmado dichos contratos, ni, por supuesto, han solicitado que se deduzca testimonio contra ellas por haber faltado a la verdad en el juicio.

En esencia, la única cuestión controvertida en el juicio oral se contrae a cuál fue la causa de la devolución de los recibos impagados, es decir, cuál fue la conducta llevada a cabo por los acusados que acabó originando la deuda de 117.449,13 euros, a la que se refiere el relato fáctico del escrito de conclusiones de la Acusación Particular.

La Acusación Particular considera que Dª Patricia y D. Adolfo , mediante un engaño informático, provocaron que BARCLAYS SA ingresara en la cuenta de LIAÑO PENINSULAR SL una suma superior a 100.000 euros, cometiendo un delito de estafa, que debe ser apreciado como continuado, pues el engaño se producía con cada remesa de recibos que no se correspondían con deuda real alguna.

Por su parte el Ministerio Fiscal considera que la conducta de los acusados es irrelevante penalmente, girando la controversia entre el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en torno a la significación jurídico penal del hecho de que en determinado momento de la vigencia de 'Cuaderno 19', LIAÑO PENINSULAR SL hubiera comenzado a remitir recibos a BARCLAYS BANK SA para girar a BRICOLIT, YEGUADA CÁNTABRA SL y CEHIMA SL, que no se correspondían con deuda real, con la finalidad de obtener liquidez.

Las bases fácticas de las que parten la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal en este juicio no difieren en lo sustancial.

Por un lado, en cuanto a los hechos, la Acusación Particular, basa su solicitud de condena para Dª Patricia y D. Adolfo en las siguientes premisas: -La mayor parte de las operaciones realizadas por los acusados a través de 'Cuaderno 19' no son reales, si bien entre junio y agosto de 2010 la mayoría de los recibos correspondía a personas físicas y no hubo problemas.

-A partir de septiembre de 2010, la mayoría de los recibos se giran a BRICOLIT, CEHIMA SL y YEGUADA CÁNTABRA SL, con las que no existe relación comercial alguna que genere deuda de estas a favor de aquella.

-Con el engaño mencionado anteriormente LIAÑO PENINSULAR SL obtiene de BARCLAYS BANK SA 117.449,13 euros de dicha entidad, que ésta no hubiera ingresado a LIAÑO PENINSULAR SL sin mediar dicho engaño.

En el aspecto jurídico, el Letrado de la Acusación Particular hizo hincapié en el plenario en la sentencia dictada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, nº 85/2013 de 21 Mar. 2013, Rec. 107/2012, que, a juicio de dicho Letrado, se refería a unos hechos análogos a los que son objeto de este juico.

No obstante, aquella sentencia se refiere a la contratación, en nombre de una empresa, de una póliza de descuento, en noviembre de 2004, que se renovó en mayo de 2006 y que en junio de 2007 se acordó gestionar mediante una aplicación informática conocida como 'Cuaderno 58', mediante la cual se descontaban informáticamente las facturas y recibos librados únicamente por una sociedad cliente de la acusada, que también era cliente del banco. Las diferencias con el caso que nos ocupa son claras. El delito juzgado en aquel juicio se cometió tras una relación comercial fructífera para el banco de cuatro años, mientras que en nuestro caso el banco no conocía a los acusados y la sociedad que contrataba el servicio aún no se había constituido cuando se solicitó el mismo (por lo que carecía de motivos para confiar en dicha sociedad sin hacer comprobaciones). Además, el contrato, en el caso juzgado en la Sección 6ª, es de financiación, no de simple cobro de recibos, como en el caso que nos ocupa.

El Ministerio Fiscal, por su parte, considera que lo que llevó a cabo D. Adolfo es utilizar en cierto momento el 'Cuaderno 19' como si de una línea de crédito se tratara, en lugar de utilizarla como lo que era, un simple servicio de giro de recibos, de modo que D. Adolfo , actuando en representación de LIAÑO PENINSULAR SL, durante el desenvolvimiento del servicio contratado con BARCLAYS BANK SA, denominado 'Cuaderno 19', con el fin de obtener liquidez, comenzó a remitir remesas de recibos que no se correspondían con deudas reales, aportando datos inveraces a BARCLAYS BANK SA, provocando que la entidad bancaria ingresara en la cuenta de LIAÑO PENINSULAR SL las sumas correspondientes a esas supuestas facturas o deudas de clientes de dicha sociedad, sumas que luego BARCLAYS BANK SA no podía cobrar, porque las deudas eran inexistentes.

Básicamente, ambas acusaciones consideran acreditados los mismos hechos.

Ahora bien, en el aspecto jurídico, el Ministerio Fiscal basa su solicitud de absolución en la ausencia de uno de los requisitos del delito de estafa, el 'engaño bastante', cuya concurrencia, según el Ministerio Fiscal, no se ha acreditado en el plenario. Del escrito de conclusiones del Ministerio Público parece desprenderse que éste considera que el engaño, bastante o no, no fue antecedente, habida cuenta que no se ha acreditado que antes de la contratación del 'Cuaderno 19', D. Adolfo tuviera intención de llevar a cabo la conducta que le atribuye el Ministerio Fiscal.

Ante este razonamiento del Ministerio Fiscal merece la pena aclarar que el engaño relevante para cometer un delito de estafa en un supuesto como el analizado no sería sólo el preexistente a la contratación del 'Cuaderno 19', sino que el envío de información falsa por medios telemáticos, para originar un acto de disposición patrimonial de BARCLAYS BANK SA, constituiría el engaño precedente a cada disposición patrimonial llevada a cabo por dicha entidad y justificaría la calificación del delito como delito continuado de estafa, pues cada remesa de recibos inexistentes constituiría un engaño que provoca el acto de disposición patrimonial. Es decir, la ausencia de un engaño previo a la contratación del producto no sería óbice para que los acusados hubieran cometido un delito de estafa, durante el desenvolvimiento del servicio bancario.

Debe concederse a la Acusación Particular que de ser inexistentes las deudas que justificarían los recibos devueltos, sí cabría apreciar la existencia del engaño necesario para calificar el hecho como delito de estafa, si atendiendo a las circunstancias concretas conocidas, dicho engaño pudiera ser calificado de bastante, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicho elemento subjetivo.

En el auto del Tribunal Supremo, nº 866/2015 de 28 May. 2015, Rec. 46/2015, se aborda la cuestión al pronunciarse en el mismo el Alto Tribunal sobre una condena por delito de estafa cometido con ocasión del producto bancario de BARCLAYS SA, 'Cuaderno 19', exponiendo: ' El producto bancario 'Cuaderno 19' tenía por finalidad prestar un servicio consistente en el cobro a sus clientes de los recibos librados por ventas efectuadas y servicios prestados; pero no era una línea de financiación de la mencionada entidad.

En definitiva, según los hechos probados de la sentencia recurrida Anibal en connivencia con Caridad utilizó fraudulentamente el servicio de gestión de remesas de recibos de la entidad bancaria Caja Duero, presentando mediante fichero informático recibos ficticios que dicha entidad anticipaba. El engaño consistió en la presentación de recibos ficticios que tenían una apariencia de derecho de crédito frente a clientes de Bioconsulteam, S.L., que realmente no existía. Engaño que fue adecuado, la entidad bancaria esperaba que los recibos fueran reales, ignorando, sin negligencia, que a su vencimiento fueran impagados.

La alegación sobre una actuación negligente de la entidad bancaria, no excluye el engaño. En realidad, la complejidad de la maniobra de los recurrentes utilizando el servicio de gestión de remesas de recibos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial, no es imputable al fallo de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento ideado por el acusado para evitarlos ( STS de 17 de enero de 2013 ). Como dijimos en la STS de 28 de junio de 2008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, como afirma la Sala, con independencia de que los empleados de Caja Duero pudieran desplegar mayor diligencia en el control del riesgo asumido con el descuento de las remesas de recibos, tal circunstancia no evita la calificación de engaño respecto a la conducta desarrollada por los recurrentes, al descontar recibos ficticios a sabiendas de que iban a ser impagados.

En definitiva, los coacusados se concertaron para lucrarse descontando recibos ficticios a sabiendas de que no iban a abonarse, obteniendo un dinero de la entidad perjudicada, quien anticipaba el pago de los mismos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' Pero no debe olvidarse que el Tribunal expresamente indica a que el perjudicado ignoraba ' sin negligencia' que los recibos no serían pagados.



SEGUNDO .- Ahora bien, descendiendo al caso concreto que nos ocupa, resulta realmente llamativa la actuación de BARCLAYS BANK SA en su relación con LIAÑO PENINSULAR SL. Ha quedado claro que antes de ofrecer y conceder a dicha sociedad el servicio 'Cuaderno 19', que en sí es un producto obviamente arriesgado para la entidad bancaria, como manifestó en el plenario el testigo D. Candido (empleado del departamento que controlaba los riesgos en BARCLAYS SA), se accedió a prestar dicho servició a unos clientes desconocidos para la entidad que se limitaron a contar que estaban constituyendo LIAÑO PENINSULAR SL y que la dedicarían a transportes y otras actividades. El testigo citado explicó que actualmente la entidad bancaria sí hace gestiones previas a conceder dichos servicios para evitar los evidentes riesgos inherentes a dicho contrato.

El Tribunal Supremo (sentencia 478/11) analizando el elemento del engaño bastante en el delito de estafa, afirmó ' el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto', excluyendo la relevancia típica del engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, salvo que un inferior nivel del sujeto pasivo sea aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería.

El Tribunal Supremo también considera que tampoco es relevante el engaño que , 'siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo'.

Cierto es también que para el Tribunal Supremo 'el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.' Son las circunstancias concurrentes en cada caso concreto las que permitirán decidir, mencionándose en la sentencia citada el ejemplo de una 'estrecha relación mercantil basada en la confianza que puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.' Asimismo, el Tribunal Supremo indica que el ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En el caso que nos ocupa, la nula vigilancia de la entidad bancaria en cuanto a la actividad de la empresa y a la realidad de sus facturas o recibos, permitió que D. Adolfo simplemente podía remitir sus ficheros telemáticos con los datos de supuestas deudas de clientes para obtener del banco el ingreso de las sumas pactadas y puesto que cuando empezaron los descubiertos, se cubrían con nuevos recibos, parece lógico pensar que D. Adolfo actuó creyendo que podría ir cubriendo los descubiertos con nuevos pagos, evitando que se le cerrara el 'Cuaderno 19' y que el Banco sufriera un perjuicio patrimonial.

Lo que el Tribunal Supremo exige a la víctima para que pueda hablarse de un engaño bastante no es que pudiera haberlo evitado, sino que lo hubiera podido hacer de una manera simple y normal en los usos mercantiles. Pues bien, en este caso, como afirmó el testigo mencionado, lo normal es hacer comprobaciones antes de dar el servicio contratado por LIAÑO PENINSULAR SL, ya que el mismo es obviamente arriesgado para el Banco. Sin embargo, no sólo o se hizo comprobación alguna eficaz, sino que producidos algunas devoluciones, el banco tampoco hizo nada para comprobar que los deudores eran auténticos deudores, limitándose a mantener el servicio porque se remitían nuevos recibos que iban cubriendo la deuda anterior, lo que originó que cuando se cerró el servicio, hubiera un descubierto de más de 117.000 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo, nº 135/2015, trata la cuestión de forma muy ilustrativa, al exponer: 'En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado que guarda disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de esta Sala que el recurso trae a colación transcribiendo largos fragmentos.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo' ).

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP ) - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.' (...) Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

Acaba la mencionada sentencia concluyendo: 'Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.' Es evidente, pues, que el Tribunal Supremo considera excepcional la aplicación de la doctrina de la autotutela, si bien, en el caso de autos la falta de diligencia de BARCLAYS SA, no solo al iniciarse la relación con LIAÑO PENINSULAR SL, sino a lo largo de la misma, resulta patente. No sólo no se hizo comprobación alguna en el origen de la relación, sino que ante las primeras devoluciones, que se produjeron desde un principio en una proporción de cuando menos un 30%, según reconoce la Acusación Particular, no se llevó a cabo comprobación alguna con los deudores. Una actuación así, por parte de una entidad bancaria que lleva a cabo una contratación como la descrita, frente a un cliente que se limita a remitir la información que le parece para obtener el dinero que desea, permite considerar que en este caso el error en el que cayó BARCLAYS SA ha sido provocado más por la indiligencia del propio banco que por el engaño del sujeto activo ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo') En definitiva lo que llevó a cabo BARCLAYS SA fue acordar con un cliente desconocido que le pagaría las sumas que el cliente dijera que le adeudaban sus clientes, sin exigir garantía alguna, ni comprobar nada de lo afirmado por el cliente en cuanto a la actividad y clientes de su negocio y a su solvencia. Resulta llamativo que se pudiera contratar el 'Cuaderno 19' de aquel modo en la época de los hechos, si bien se desconoce si en todos los casos BARCLAYS BANK SA actuaba de ese modo o lo habitual era hacer averiguaciones antes de prestar el servicio.

Por otro lado, el Tribunal Supremo afirma que el engaño, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.' (...) Nada de esto necesitó llevar a cabo D. Adolfo en el caso de autos, limitándose a exponer lo que le pareció sobre su futuro negocio y depositando un pagaré de El Corte Inglés.

Asimismo, el Tribunal Supremo declara que con la respuesta penal al hecho se está protegiendo el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, debiéndose tener en cuenta, a estos efectos, las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación.

En este caso la víctima es una entidad bancaria, conoce los riesgos del producto y tiene medios para tratar de evitarlos en lo posible, sin que exista relación previa de confianza alguna con los acusados.

También ha venido exigiendo el Tribunal Supremo que el engaño sea capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Una vez más debe recordarse que a una entidad bancaria le es exigible adoptar alguna medida de protección antes de ingresar importantes cantidades de dinero en la cuenta de un cliente. Como ya se dijo el Tribunal Supremo no exige a la víctima que no le fuera posible evitar el engaño, pero sí que no lo hubiera podido evitar de una manera simple y normal en los usos mercantiles.

No parece discutible en este caso que BARCLAYS BANK SA no actuó en la forma normal y adecuada a los usos bancarios, siendo negligente al conceder a D. Adolfo el 'Cuaderno 19' sin comprobación alguna previa ni posterior al inicio de la relación, ni tan siquiera a la vista del volumen importante de devoluciones, que eran cubieratas con nuevas remesas, lo que debió alertar al banco.



TERCERO .- No obstante lo anterior, en el caso de autos, como va a razonarse a continuación, este Tribunal ni tan siquiera considera acreditada debidamente la existencia del engaño, lo que hace en todo caso inviable la condena.

Lo cierto es que en el plenario numerosos puntos muy relevantes quedaron huérfanos de prueba, impidiendo a este Tribunal tener por acreditados todos los hechos que pretende la Acusación Particular.

En primer lugar, debe destacarse que no se ha acreditado si LIAÑO PENINSULAR SL ha mantenido actividad real o no, en caso de haber sido así, qué actividad llevaba a cabo, con qué personas físicas o jurídicas se relacionaba, ni ningún otro dato relativo a su funcionamiento desde su constitución y durante la vigencia del servicio 'Cuaderno 19' contratado con BARCLAYS BANK SA.

Consta y así lo reconoce BARCLAYS BANK SA, que en la cuenta corriente que LIAÑO PENINSULAR SL abrió en BARCLAYS BANK SA se recibían pagos de distintas personas físicas o sociedades y que gran parte de los recibos que se giraron en ejecución del contrato con BARCLAYS BANK SA fueron cobrados por ésta entidad, lo que hace pensar que LIAÑO PENINSULAR SL sí tenía actividad comercial, pero no se ha practicado prueba tendente a conocer la realidad de la actividad desempeñada por la mencionada sociedad durante el tiempo en el que estuvo vigente la relación con BARCLAYS BANK SA.

Lo mismo cabe decir de las 3 sociedades cuyos recibos resultaron devueltos, originando la deuda ya mencionada, esto es, YEGUADA CÁNTABRA SL, BRICOLIT (TIENDAS DEL BRICOLAGE SL) y CEHIMA SL (CENTRO HÍIPICO MASTER), de las cuales se desconoce si tenían actividad real y en el caso de ser así, qué actividad llevaban a cabo, si bien sí consta que a la primera se le giran los recibos a una cuenta cuya titular es Dª Reyes y el autorizado D. Adolfo , a la segunda se le giran los recibos a una cuenta cuyo titular es 'Transportes Liaño SL' y a la tercera se le giraban los recibos a una cuenta de la que era titular D. Adolfo .

Cuando se producen las últimas devoluciones de recibos y BARCLAYS BANK SA cierra el servicio 'Cuaderno 19' y exige a D. Adolfo que le aporte los documentos que demuestran las deudas contraídas por esas tres empresas con LIAÑO PENINSULAR SL, se hacen llegar a la entidad bancaria, entre otros documentos, tres contratos, uno con cada una de las tres empresas mencionadas, habiendo declarado en el plenario los dos testigos ya mencionados, Dª Lorenza y D. Moises , que ellos no firmaron aquellos contratos con BRICOLIT y CEHIMA SL respectivamente y que no tenían relación alguna con las empresas contratantes, desconociendo cualquier cuestión sobre los supuestos contratos. En cuanto al contrato con YEGUADA CÁNTABRA SL, no ha sido posible localizar al supuesto firmante del mismo, D. Justiniano .

Resulta evidente que los recibos girados a estas tres empresas, o cuando menos a dos de ellas, no dimanaban de los contratos aportados por D. Adolfo , en un intento de justificarse ante BARCLAYS BANK SA.

Lo que no es posible saber es si en algún momento hubo o no relación comercial entre LIAÑO PENINSULAR SL y todas o algunas de las sociedades, YEGUADA CÁNTABRA SL, BRICOLIT y CEHIMA SL, puesto que la mayoría de los recibos girados a estas empresas fueron abonados, sin que se conozca si los pagos se debían o no a una auténtica relación comercial entre la empresa a la que se giraba el recibo y LIAÑO PENINSULAR SL.

Por otro lado, toda las partes coinciden en aceptar que D. Adolfo era la persona que gestionaba LIAÑO PENINSULAR SL, por más que Dª Patricia era la administradora de dicha sociedad formalmente, sin que se haya acreditado que ésta tuviera conocimiento de la forma en la que se desenvolvía la relación entre la sociedad y BARCLAYS BANK SA en relación al contratado 'Cuaderno 19'. Tanto D. Adolfo , como Dª Patricia niegan que ésta conociera qué recibos se pasaban telemáticamente al banco, ni ningún otro detalle del tema.

El testigo, D. Rogelio (Director de la oficina de BARCLAYS BANK SA en la que se contrató el 'Cuaderno 19'), declaró que conocía a Dª Patricia , que fue en alguna ocasión a firmar lo que se le solicitaba, pero que las conversaciones siempre las llevaba D. Adolfo y la acusada consultaba todo con éste. El testigo, D.

Candido (que trabajaba en el Departamento de incidencias de BARCLAYS BANK SA), declaró que cuando él tuvo conocimiento de los problemas con LIAÑO PENINSULAR SL, mantuvo reuniones con D. Adolfo , pero no con Dª Patricia .

La Acusación Particular, no obstante, mantiene la acusación respecto a Dª Patricia , que era la administradora de LIAÑO PENINSULAR SL y firmó en tal calidad el contrato de giro de recibos con BARCLAYS BANK SA, si bien en el plenario no se practicó prueba alguna que acreditara que Dª Patricia conocía cómo funcionaba el servicio 'Cuaderno 19' que había contratado LIAÑO PENINSULAR SL con BARCLAYS SA.

Siendo D. Adolfo el que realmente llevaba la gestión de la sociedad, resulta perfectamente posible que Dª Patricia desconociera esa concreta actuación del mismo.

Pues bien, como se ha expuesto, de la evidente falsedad de al menos dos contratos de los que D. Adolfo hizo llegar a BARCLAYS SA, deducen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que los recibos girados a BRICOLIT, YEGUADA CÁNTABRA SL y CEHIMA SL, que luego fueron devueltos, no respondían a deuda alguna de dichas empresas, pero D. Adolfo y su defensa ofrecen otra explicación de la cuestión, afirmando que todos los recibos que se giraron a las tres empresas citadas respondían a los trabajos o servicios que LIAÑO PENINSULAR SL les prestó y que al principio pagaban bien, pero más tarde dejaron de hacerlo por problemas de esas empresas. Asimismo, D. Adolfo mantuvo en el plenario que los documentos en los que se formalizaron los contratos con esas empresas se firmaban por LIAÑO PENINSULAR SL y luego la gestoría externa que tenía contratada la sociedad recababa las firmas de los representantes de la otra parte contractual, afirmando no conocer nada en relación a la posible suplantación de los firmantes de los documentos.

La explicación no resulta en modo alguno verosímil. Los documentos no eran necesarios antes de que BARCLAYS BANK SA exigiera a LIAÑO PENINSULAR SL justificar las relaciones con las tres empresas ya citadas y con toda seguridad se confeccionaron, al menos dos, con posterioridad a la devolución de los recibos, teniendo que haber puesto su firma en ellos Dª Patricia cuando ya se había cerrado el 'Cuaderno 19', por lo que no sólo D. Adolfo , sino Dª Patricia , tuvieron que saber de la confección de aquellos contratos, que no iban a ser firmados por representante alguno de BRICOLIT y CEHIMA SL, siendo muy probable que lo mismo ocurriera con el contrato de YEGUADA CÁNTABRA SL.

Hubiera sido fácil acreditar la realidad de aquellos contratos, si hubieran sido reales, aunque no lo fuera su documentación, pues una relación comercial supone una negociación previa, un punto en el que se alcanza el consentimiento bilateral y un desenvolvimiento de la relación que deja, sin duda, testigos de su existencia, por lo que la ausencia total de prueba sobre la realidad de esas relaciones comerciales, sugiere con fuerza la inexistencia de las mismas o, que las reales relaciones entre LIAÑO PENINSULAR SL y aquellas empresas fueron distintas a las que se pretendió hacer creer a BARCLAYS BANK SA.

Ahora bien, como ya se adelantó, la insuficiencia probatoria es patente en cuanto a la actividad de LIAÑO PENINSULAR SL y a lo que motivaba el giro de sus recibos, existiendo indicios de que llevaba a cabo alguna actividad por el gran número de recibos girados y abonados por aparentes clientes de dicha sociedad, sin que pueda saberse si BRICOLIT, YEGUADA CÁNTABRA SL y CEHIMA SL llegaron a adeudar sumas a LIAÑO PENINSULAR SL y en caso de ser así, por qué importe y en base a qué obra, servicio o adquisición.

De la declaración del Director de la oficina con el que la sociedad contrato el 'Cuaderno 19' y de la del testigo D. Candido se desprende que D. Adolfo , al principio, conseguía ir regularizando la situación con nuevas remesas de recibos, hasta que las devoluciones adquirieron un volumen insoportable.

Pero en cualquier caso, la prueba practicada en el plenario solo permite declarar probado aquello que se ha recogido en los hechos de esta sentencia, no siendo posible considerar plenamente acreditado: -que D. Adolfo contratara el 'Cuaderno 19' con ánimo de financiarse ilícitamente y sin intención de remitir a BARCLAYS BANK SA telemáticamente información sobre clientes y deudas reales (por más que esto tampoco pueda descartarse); -que LIAÑO PENINSULAR SL careciera de actividad empresarial y por tanto de clientes y créditos en su favor; -que Dª Patricia conociera el funcionamiento del 'Cuaderno 19'; - que todos los recibos girados a BRICOLIT, YEGUADA CÁNTABRA SL y CEHIMA SL carecieran de causa (aunque ello sea posible), debido a que la propia Acusación Particular asegura en los hechos de su escrito de calificación que muchos de ellos fueron abonados, de hecho, que se abonaron cantidades superiores a las que se dejaron de pagar y no se ha investigado en modo alguno la actividad de dichas sociedades ni la de LIAÑO PENINSULAR SL, desconociéndose todo sobre tan esencial materia; -que los recibos girados a YEGUADA CÁNTABRA SL, BRICOLIT y CEHIMA SL que resultaron devueltos no se correspondan con una deuda real de las empresas a las que se les giró con LIAÑO PENINSULAR SL, por más que los contratos que con posterioridad a los hechos se entregaron a BARCLAYS BANK SA no sean auténticos. Siendo factible que las sociedades no hubieran plasmado sus relaciones por escrito, dada la vinculación existente entre ellas y no siendo posible determinar con certeza que todos o parte de los recibos impagados se hallen huérfanos de causa económica.

Resulta notorio que ni BARCLAYS BANK SA llevó a cabo comprobaciones sobre la actividad de su cliente antes de prestarle sus servicios, ni en este procedimiento se ha practicado prueba dirigida a conocer dichas actividades y tampoco las de las sociedades a las que supuestamente giró recibos falsos. De manera que la única prueba con la que cuenta la Acusación Particular para sostener que todos los recibos girados a YEGUADA CÁNTABRA SL, CEHIMA SL y BRICOLIT eran ficticios, es que para justificarlos, a posteriori, se confeccionaron unos documentos falsos y que fueron devueltos una parte importante de los mismos, pero no la mayoría de ellos, así como que se giraron a cuentas corrientes relacionadas con alguno de los acusados o alguna empresa de los mismos.

Sin duda tales datos son enormemente sugerentes de lo que de ellos extrae la Acusación Particular, pero el hecho de que la mayoría de los recibos girados a estas sociedades sí fueran abonados y que no es extraño que entre sociedades vinculadas se intercambien productos o servicios, así como que no se conoce la actividad de ninguna de las sociedades, impide tener por acreditado aquello en lo que la Acusación Particular basa su solicitud de condena.

Ha de señalarse que en contra de lo sostenido por el letrado de la Acusación Particular, los testigos propuestos por dicha parte, empleados de BARCLAYS SA, dejaron claro que no existía impedimento alguno para que en un servicio de gestión como el prestado por el banco a LIAÑO PENINSULAR SL, el cliente incluyera en sus remesas deudas de sociedades vinculadas al mismo, siendo muy frecuente que entre sociedades vinculadas se generen deudas recíprocas.

El derecho a la presunción de inocencia obliga a cualquier Tribunal a condenar únicamente en el caso de haber dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, la cual deberá haber recaído sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, no siendo posible en este caso declarar probada la existencia del elemento subjetivo de la estafa, el engaño, por los motivos ya expuestos, lo que determina la necesidad de absolver a Dª Patricia y D. Adolfo de la acusación formulada contra ello por el delito de estafa continuada.

En cuanto al delito de falsedad documental, y en cuanto a la acusada Dª Reyes , el principio acusatorio que rige en nuestro derecho penal obliga a absolver a Dª Patricia y D. Adolfo de dicho delito y a Dª Reyes de los dos delitos por los que venía acusada, a la vista de la modificación de sus conclusiones efectuada por la Acusación Particular en el plenario.



CUARTO.- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Dª Patricia , Dª Reyes Y D. Adolfo del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.