Sentencia Penal Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 165/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. de lo Penal nº 17 de Barcelona. P. Abreviado nº 125/16
Rollo de Apelación nº 165/19-C
SENTENCIA
Ilmo Sr Presidente
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Ilmas Sras Magistradas
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS
En Barcelona a dos de julio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el P.A. nº 125/16 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, seguido por
delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, D. Juan Pablo y D.
Luis María , representados, respectivamente, por las Procuradoras Dª Margarita Ribas Iglesias y Dª Mónica
García Vicente , y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS
IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero de 2019 y por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 125/16, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia excepción hecha de la participación que en el mismo se atribuye al acusado Juan Pablo ya que no ha quedado acreditada, añadiéndose que igualmente medió inactividad procesal en el periodo comprendido el comprendido entre el 31 de octubre de 2017 y el 18 de abril de 2018 y, previamente, entre el 6 de junio de 2014 en que prestó declaración como investigado el Sr Juan Pablo y el 16 de marzo de 2015 en que se dictó auto de acomodación procedimental.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso articulado contra la sentencia de instancia por el acusado Juan Pablo se asienta en los siguientes motivos: 1. Vulneración de la presunción de inocencia del art 24 CE al no existir prueba de cargo directa o indiciaria con las debidas garantías que posibilitase desvirtuar tal derecho constitucional; 2.

Relato de hechos probados insuficientes para basar la condena por inconcreto, al no delimitarse la concreta participación del recurrente, lo que daba lugar a la infracción del art 237 del CP al no quedar acreditada la existencia de fuerza en las cosas, según el propio relato de hechos probados; y 3. Concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



SEGUNDO.- El Tribunal debe reiterar una vez más que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Dicho ello y con carácter previo a cualquier otra consideración, debe indicarse que atendido el concreto relato de hechos probados detallado en la sentencia apelada, forzoso resultará rechazar por ausencia de base alguna el segundo de los motivos reseñados en apoyo del recurso que se analiza. No puede hablarse en modo alguno de hechos probados insuficientes para basar la condena por inconcreto, al no delimitarse la concreta participación del recurrente, ya que la Juzgadora entendió acreditado que los acusados Sres Luis María y Juan Pablo se personaron en el gimnasio Eurofitness sito en la c/ Roselló i Forcel 14 de Barcelona, al que se accedía mediante la oportuna acreditación, y superado el control de un torno y, actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de enriquecerse económicamente, tras forzar, mediante un instrumento que no ha sido intervenido, el candado de una de las taquillas del vestuario del centro deportivo, ocasionando desperfectos que no han sido objeto de tasación pericial, sustrajeron sendas bolsas de deportes propiedad de D. Calixto y Cayetano que se encontraban en el interior de la misma, conteniendo la primera de ellas documentación personal, 320 euros en efectivo y efectos tasados en 720 euros, y la segunda documentación personal , 40 euros en efectivo y efectos tasados en 10 euros, dándose a la fuga.

Más allá de la existencia de prueba o no que posibilitase tener por acreditados tales hechos (lo que será objeto de análisis a continuación), es indudable que en ellos parece perfectamente detallada la conducta que llevaron a cabo los acusados, en la que sin duda está presente el empleo de fuerza como medio para sustraer los efectos que había en interior de la reseñada taquilla, de forma que de mantenerse en la alzada tales hechos, es incuestionable que en los mismos estuvieron presentes la totalidad de los elementos configuradores del delito de robo con fuerza en las cosas que se atribuyó a ambos acusados.



TERCERO.- Frente al criterio de la Magistrada de instancia, el Tribunal entiende que los concretos hechos que la misma atribuyó al acusado Sr Juan Pablo , anteriormente reseñados, no contaron con actividad probatoria que permitiese tenerlos por acreditados más allá de toda duda razonable.

Dando por reproducida la descripción contenida en la sentencia apelada de lo que declaró el acusado Luis María , con inclusión de lo que habiendo sido expuesto en fase de instrucción se introdujo en el plenario por haber mediado contradicciones con lo dicho en éste, es evidente que dicha persona incriminó al coacusado Sr Juan Pablo , atribuyéndole haber participado en los hechos.

Ahora bien, más allá de tal incriminación por parte del citado acusado, quien por cierto no sostuvo siempre una línea uniforme en sus declaraciones, no se ha contado con prueba alguna que viniese a servir de apoyo objetivo a ella, siendo criterio jurisprudencial uniforme y reiterado del TS que la misma no será suficiente por sí para posibilitar la elaboración del juicio de culpabilidad contra aquel al que se atribuye un actuar delictivo.

El Tribunal no puede dejar de destacar de entrada que la declaración del Sr Luis María fue confusa en cuanto a la participación que en el hecho delictivo atribuyó al Sr Juan Pablo , pues, más allá de las contradicciones de las que se hizo eco la propia Juzgadora en su sentencia, realmente no le atribuyó haber sustraído con él los efectos que había en la taquilla reseñada en el 'factum' sino, por el contrario, haberle inducido a ello amenazándole con darle un machetazo si no la abría y se apoderaba de los bienes ajenos.

Per con independencia de ello, ninguna otra prueba permitió atribuir al coacusado Sr Juan Pablo la autoría del delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado. Se aludió a la grabación de una conversación que mantuvieron el acusado Sr Luis María y Matías , hermano del coacusado Juan Pablo , que fue objeto de audición en el juicio oral, en la que el primero vino a reconocer haber perpetrado los hechos actuando de mutuo acuerdo con el citado Juan Pablo , más ello no entraña elemento probatorio ajeno a declaración del Sr Luis María que viniese a refrendar o avalar la incriminación que el mismo hizo de Juan Pablo .

Al hacerse eco de lo declarado en el juicio por la Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM000 , la Juzgadora resaltó que la misma indicó que el hermano del Sr Juan Pablo reconoció que éste había participado en los hechos y les entregó una grabación en la que Juan Pablo reconocía a su hermano haber participado en ellos.

Pero no existe tal grabación, ya que la única que hubo fue la que se oyó en el juicio entre Matías y el acusado Luis María . Por otra parte, las manifestaciones que el citado Matías pudiera haber efectuado a la policía, nulo valor probatorio podrán tener cuando no se puso de relieve en la sentencia de instancia ninguna causa que hubiese impedido citar como testigo a dicha persona para que declarara en el juicio.

Pero es que todo ello debe ser complementado con dos elementos probatorios que desde luego son totalmente contrarios a la tesis acusadora. El perjudicado Sr Calixto dijo que poco antes de cerrar la taquilla le resultó sospechosa la presencia junto a él del Sr Luis María , no haciendo referencia a que hubiera nadie más. Por otro lado, de la grabación que facilitó el director del gimnasio correspondiente a la franja horaria en que sucedieron los hechos, se extrajeron unos fotoprinters que pudieron de manifiesto que el Sr Luis María entró solo en el gimnasio y salió del mismo sin compañía alguna portando las dos bolsas de deportes que fueron sustraídas. En ningún momento se vio con él al coacusado Sr Juan Pablo ni a ninguna otra persona.

Corolario de lo razonado habrá de ser la absolución del Sr Juan Pablo , lo que vaciará de contenido el análisis del último de los motivos de su recurso, que no obstante será tratado al ser uno de los que sustentaron el recurso del Sr Luis María .



CUARTO.- Recurrida la sentencia de instancia igualmente por el acusado Luis María , su impugnación se asentó, por un lado, en la existencia de una errónea determinación de la pena por cuanto la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada, con lo que la pena de prisión debió ser de seis meses y, por otro, en la existencia de error en cuanto a la responsabilidad civil fijada en la sentencia apelada ya que dicha parte impugnó el dictamen pericial obrante en autos al no detallarse en el mismo el valor de los diferentes objetos tasados, lo que imposibilitó a la defensa impugnar de forma individualizada las diferentes tasaciones, no sabiéndose en absoluto a que correspondían los 730 euros que reseñó el perito (la Juzgadora los fijó en su sentencia en 720 euros y a esta suma habrá de estarse al analizar el motivo), sin que por otra parte el Sr Calixto hubiese aportado prueba alguna de que entre sus pertenencias había la cantidad de 320 euros en efectivo, suma muy superior a la que cualquier persona suele llevar consigo.

Aun cuando no se hizo cuestión de ello en el recurso, el Tribunal debe indicar que ninguna duda puede haber sobre la correcta configuración de los hechos como constitutivos de robo con fuerza en las cosas. De la declaración que prestó el perjudicado Sr Calixto se desprende con claridad meridiana que cerró la taquilla con el candado y después ató la llave a una de las zapatillas, candado que desapareció, quedando una parte de la taquilla doblada, lo que acredita de modo indubitado que se empleó fuerza en las cosas para acceder a lo que había dentro de ella.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994 ) y el TS (por todas 71/1997 ) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que medie violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal , sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal (hoy art 21.7).

En el citado precepto se prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Proyectando todo ello al caso de autos, no se observa paralización lo suficientemente relevante como para dotar a la atenuante de naturaleza muy cualificada. La Juzgadora se hizo eco de que la causa estuvo paralizada entre el 7 de abril de 2016 en que se recibió en el Juzgado de lo Penal y el 31 de octubre de 2017 en que se dictó auto resolviendo sobre las pruebas propuestas, mediando entre ambas fechas unos 18 meses, muy alejados de los tres años que como criterio orientativo viene manejando esta Audiencia Provincial para poder hablar de una atenuante muy cualificada.

El Tribunal entiende que la diligencia de ordenación que se dictó el mismo día 31 de octubre de 2017 en que se resolvió sobre las pruebas, diligencia por medio de la cual se señaló el día 17 de abril de 2018 para la celebración de vista a efecto de un intento de conformidad, carece de sustantividad para interrumpir la prescripción ya que su contenido carecía de base legal. No hay precepto alguno que autorice a efectuar un señalamiento a fin de que las partes puedan llegar a una conformidad. Así las cosas, debe computarse igualmente como periodo de inactividad procesal el comprendido entre el reseñado 31 de octubre de 2017 y el 18 de abril de 2018 en que se dictó nueva diligencia de ordenación fijando ya fecha de juicio oral para el 20 de noviembre siguiente al no haber fructificado el intento de conformidad.

Pero es que el examen de los autos pone de relieve que entre el 6 de junio de 2014 en que prestó declaración como investigado el Sr Juan Pablo y el 16 de marzo de 2015 en que se dictó auto de acomodación procedimental, no medió diligencia alguna, estándose ante otros nueve meses largos de inactividad procesal.

La suma de todos esos periodos determina que la causa estuviese paralizada durante más de tres años, lo que justifica claramente la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Ahora bien, la entrada en juego de la atenuante con tal carácter no podrá en el caso de autos comportar modificación de la penalidad que se estableció en la sentencia apelada por la sencilla razón de que en ella se incurrió en un error jurídico. El delito de robo con fuerza en las cosas cometido en establecimiento abierto al público en horas de apertura, está sancionado con pena de dos a cinco años de prisión ( art 241.1 CP ), con lo cual, por mucho que se apreciase en la instancia una atenuante de dilaciones indebidas como simple, la pena mínima debería haber sido de dos años.

Al apreciarse la atenuante como muy cualificada en la alzada, no concurriendo más atenuantes, se estima procedente bajar un solo grado la pena correspondiente al delito, con lo cual nunca podría imponerse pena de prisión inferior a un año que fue la fijada en la instancia.

Por lo que respecta al segundo motivo del recurso del Sr Luis María , el Tribunal coincide con el recurrente en que la tasación pericial obrante en autos fue sumamente inconcreta. Si con base en la privilegiada posición que al valorar la prueba disfruta el Juzgador de instancia gracias al principio de inmediación, la Juzgadora otorgó credibilidad en el caso de autos al Sr Calixto cuando dijo que entre las pertenecías que le sustrajeron había 320 euros en efectivo, el Tribunal debe respetar tal criterio.

Lo que no puede convalidarse en la alzada es la tasación por valor de 720 euros del resto de bienes. Más allá de que la defensa impugnara el informe pericial obrante al folio 48 de la causa especificando las razones de tal impugnación, sin que se citara al perito a juicio para poder dar las explicaciones que sobre su pericia le demandasen las partes, lo cierto es que en dicho informe no se contiene la descripción individualizada de cada de uno de los bienes, con su consiguiente valor, que llevó a fijar la cifra reseñada de 730 euros que se reseñó en su dictamen, reducidos ulteriormente por la Juzgadora a 720 euros.

Así las cosas, el Tribunal entiende que deberá determinarse en ejecución de sentencia el valor de los bienes que se sustrajeron al Sr Calixto , excepción hecha del metálico, sin que el correspondiente a los primeros pueda exceder en ningún caso de los 720 euros que se establecieron en la sentencia apelada.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Margarita Ribas Iglesias, en representación de D. Juan Pablo y CON ESTIMACIÓN PARCIAL del interpuesto por la Procuradora Dª Mónica García Vicente, en representación de D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 125/16, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de absolver al Sr Juan Pablo del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fue acusado, así como en el de apreciar en la actuación del Sr Luis María como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, dejando inalterable la pena que se fijó para el mismo en la resolución apelada, estableciéndose como indemnización a satisfacer por él a D. Calixto , en concepto de responsabilidad civil, la de 320 euros por el dinero efectivo sustraído al mismo, más la suma que se determine en ejecución de sentencia por el resto de bienes que le fueron sustraídos, sin que en ningún caso esta última cantidad pueda exceder de 720 euros, dejándose inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarándose de oficio la mitad de las costas de la primera instancia y la totalidad de las de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.