Sentencia Penal Nº 464/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 77/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 77/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 64/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 15 de mayo de 2013.

ollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 17 de Barcelona al nº 64/2009, por un presunto delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS y una FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO atribuidos a D. Víctor , representado por el Procurador Sr. Guillem Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Palomino Gómez, y a D. Justiniano , representado por el Procurador Sr. Verneda Casasayas y asistido por el Letrado Sr. Palomino Gómez, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por ambos acusados y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 13.12.11 y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo condenar y condeno a Víctor como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

Que debo condenar y condeno a Justiniano como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y de una falta contra el orden público, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, y en cuanto al delito la agravante de reincidencia, a las penas, respectivamente, de SEIS MESES DE PRISIÓN y UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. No se acuerda en esta resolución la sustitución de las penas de prisión por expulsión del territorio nacional'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron por los condenados y por el Ministerio Fiscal sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 24.4.12 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 24.5.12. En fecha 27.2.13 se dictó nueva diligencia de ordenación en la que, tras hacer constar que tras una revisión de los rollos de apelación se puso de relieve que no se había entregado el rollo al ponente en su día designado, se procedió a nombrar nuevo ponente, fijando para la deliberación y fallo el día 7.3.13.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que se sustituye por la siguiente:

PRIMERO.-Sobre las 1.35 horas del día 22 de junio de 2007, D. Justiniano y D. Víctor , puestos previamente de común acuerdo, con intención de obtener un beneficio económico, se aproximaron a una caseta metálica sita en el cruce entre la Avenida Josep Tarradellas i Joan y la calle Batllori, destinada a la venta de material pirotécnico, y, tras inspeccionar unos instantes el mecanismo de apertura, accedieron a su interior, saliendo acto seguido al encontrarse la caseta vacía.

SEGUNDO.-En ese instante, dos agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra les dieron el alto, tras lo cual aquéllos se dieron a la fuga. No obstante, poco después fueron detenidos por otra dotación policial en las proximidades. Durante la detención, Justiniano propinó un leve empujón al agente NUM000 para intentar huir, lo que no logró al ser interceptado a los pocos segundos.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones por el Juzgado de lo Penal en el mes de febrero de 2009, la primera actuación procesal fue el dictado del auto de admisión de pruebas, lo que tuvo lugar en fecha 11 de febrero de 2011.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen

PRIMERO.- Recursos y motivos de recurso.1.1. Tres son los recursos interpuestos. Los formulados por los apelantes tienen idéntico contenido y redacción, identificando como gravámenes error en la valoración probatoria, al entender que no existe prueba de cargo acreditativa del empleo de fuerza típica, e infracción de precepto legal, estimando que, en consecuencia, los acusados debieron haber sido condenados como autores de una falta de hurto o de daños.

1.2. El Ministerio Fiscal recurre por indebida inaplicación del artículo 89 del Código Penal , entendiendo que debieron sustituirse las penas privativas de libertad impuestas a ambos acusados por su expulsión del territorio nacional.

1.3. Comenzaremos por el examen conjunto de los recursos interpuestos por los acusados, anticipando que, como consecuencia de su estimación, se produce la pérdida de objeto del recurso del Ministerio Público.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal2.1. Los apelantes entienden, en síntesis, que no ha quedado acreditado el empleo de fuerza típica, por lo que nos encontraríamos ante una falta de hurto intentada, o, en su caso, de daños.

2.2. El proceso penal tiene como meta la decisión acerca de cuál de las hipótesis que integran su objeto puede darse por acreditada y, por tanto, debe ser trasladada al relato de hechos probados sobre la base de los medios de prueba practicados. A tal efecto, ha de concebirse la prueba como el conjunto de actividades que tiene como fin propio la verificación de la veracidad de las afirmaciones de hecho controvertidas y con relevancia jurídica en el proceso. En definitiva, a través de la prueba se trata de alcanzar la máxima aproximación posible al conocimiento de la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos. No obstante, el estándar de suficiencia probatoria difiere en función de la naturaleza de la hipótesis a probar. Tratándose de la acusatoria, la cuestión no puede desvincularse del alcance del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 CE . La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga y el quantum de la prueba a la acusación, a quien corresponde acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable.

Esta fórmula implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido respetada ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

2.3. Promulgada la Constitución de 1978, las SSTC 174 y 175/1985 reconocieron la admisibilidad de la prueba indiciaria en el proceso penal y su virtualidad para destruir la presunción de inocencia, si bien sometiéndola a determinados requisitos. En síntesis:

a) Pluralidad de indicios, integrantes del hecho o afirmación base.

b) Acreditación plena de los indicios a través de los diferentes medios de prueba.

c) Enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia o hipótesis a probar con respeto a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

d) Relación de los indicios con la hipótesis a probar y entre sí.

No obstante, se ha matizado la exigencia de la pluralidad de indicios, admitiendo, en ciertas ocasiones, un indicio único como soporte del que deducir la hipótesis a probar. La STS de 29.10.01 se refiere, en este sentido, al ' indicio único de singular fuerza acreditativa'. Lo cual es lógico, ya que la mera amalgama o acumulación de indicios no incrementa el valor que tenían por separado. En definitiva, el factor determinante no es el indicio en sí, sino la inferencia que provoca, su alto grado de conclusividad respecto de otras hipótesis alternativas.

En esta línea, la STS 60/2013, de 2 de febrero , recuerda que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia puede efectuarse tanto desde el canon de la coherencia como del de su suficiencia o tasa de conclusividad. Desde la perspectiva de la coherencia, la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde la perspectiva de la suficiencia, la inferencia no será razonable cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. De todo ello se sigue que habrá de reputarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea incoherente o tan abierta que permita tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

2.4. Partiendo de las anteriores premisas, y a la vista del cuadro probatorio, han de ser estimados los recursos interpuestos, cuyas conclusiones son plenamente compartibles. Y ello, atendidas las siguientes razones:

a) Ningún testigo directo observó a los acusados realizando actos subsumibles en la denominada 'fuerza típica'. De hecho, los funcionarios policiales NUM001 y NUM002 se limitaron a afirmar que observaron cómo uno de los acusados estaba en 'actitud vigilante' mientras el otro 'manipulaba' la puerta. Sin embargo, no explicaron en ningún momento, dado que no se les interrogó al respecto, en qué consistió esa 'manipulación', ni si vieron si en la misma se empleaba algún objeto, ni el tiempo que duró, ni si escucharon ruidos compatibles con la fractura o rompimiento de una cerradura o candado. 'Manipular', según la primera acepción del DRAE es 'operar con las manos o con cualquier instrumento'. La información proporcionada por los agentes policiales en este punto, por su contenido escasamente descriptivo, es insuficiente para afirmar la subsunción en los supuestos de hecho contemplados en el artículo 238 CP .

b) Los mismos agentes afirmaron que, tras la detención, observaron que la caseta presentaba 'daños', sin mayor concreción, y que hicieron las fotografías que constan en los folios 23 y 24. Los fotogramas 3 y 4 (folio 24) si algo ponen de relieve es que el sistema de cierre, si es que lo había, pasaba por la existencia de un candado. No se encontró candado alguno ni en el lugar de los hechos, ni en las proximidades ni en poder de los acusados. Ahora bien, lo realmente relevante es que la persona que debía haber proporcionado información detallada al respecto, la testigo María Ramio, trabajadora y responsable de la caseta en la fecha de los hechos, dijo no recordar nada. Pese a que el interrogatorio fue extenso, la testigo, con total sinceridad, manifestó que pensaba que había acudido a la vista por otro robo, que sí recordaba, pero que no guardaba ningún recuerdo de los hechos que nos ocupan. Es más, cuando se le exhibieron los fotogramas señalados, dijo que tampoco recordaba la caseta, ya que todos los veranos trabaja despachando en casetas similares en distintos lugares, por lo que no tenía un especial recuerdo de la consignada en las fotos.

c) Teniendo en cuenta lo razonado en el punto a), el empleo de fuerza típica sólo cabía inferirlo por vía indiciaria. Pero para ello habría resultado imprescindible acreditar, más allá de toda duda razonable, qué sistema de cierre tenía instalado la caseta, y si dicho sistema se encontraba operativo en el momento de los hechos o, al menos, en el momento en que la responsable cerró por última vez la expresada caseta y si ello aconteció en un momento más o menos próximo en el tiempo al de los hechos. Sin embargo, la ausencia de todo recuerdo al respecto, impide dar respuestas a estos interrogantes.

d) Por tanto, no cabe descartar, sobre la base de los medios de prueba practicados, que el sistema de cierre no estuviera operativo en el momento de los hechos, o incluso que el mismo no tuviera la entidad suficiente como para resistir el más leve intento de acceso o incluso que fuera inexistente. Adviértase, a este respecto, que los agentes confirmaron que el interior de la caseta se encontraba vacío, y que la testigo dijo que, por lo general, en este tipo de despachos, la normativa prohíbe que tras el cierre se almacene material pirotécnico o dinero. Siendo así, no existían especiales razones para prevenir un acceso inconsentido. Por otro lado, las raspaduras que se observan en las fotografías son inexpresivas, y, dejando a un lado el hecho de que se desconozca si eran o no recientes (ninguna pregunta se efectuó al respecto), no evidencian necesariamente un intento de forzamiento.

e) Llegados a este punto, los actos anteriores y posteriores de los acusados a la entrada en la caseta, empleando suma cautela, de madrugada, mientras uno de ellos permanecía vigilando el entorno, y la subsiguiente huida tras la aparición de los agentes, sería compatibles con la hipótesis acusatoria. Sin embargo, también lo serían con la hipótesis defensiva, conforme a la cual ambos acusados tenían la pretensión de apoderarse de cuantas cosas hubiera en el interior del quiosco, si bien sin emplear fuerza típica.

En este contexto no cabe dar por acreditado tal elemento. El cuadro indiciario es compatible con la hipótesis defensiva más favorable para ambos acusados. Nos encontramos, efectivamente, en el supuesto de la falta de hurto intentada de los artículos 623.1 y 16 del Código Penal . La acusación no ha cumplido con la carga de acreditar, más allá de toda duda razonable, el elemento definitorio del tipo delictivo que nos ocupa.

TERCERO.- Prescripción.3.1. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26.10.2010, del que se ha hecho recientemente eco la STS 278/2013, de 26.3 , se pronuncia acerca del plazo que ha de tomarse en consideración cuando se condena por un tipo distinto del que fue objeto de acusación. La cuestión se suscita, principalmente, cuando se trata de un delito que contiene en su descripción un tipo básico y uno agravado, habiéndose formulado acusación por el último, y resultando de aplicación, sobre la base del relato de hechos probados, el primero, así como cuando acusándose por delito, se condena por falta, siendo este el caso que nos ocupa. El citado acuerdo entiende que en tales casos habrá de tenerse en cuenta el plazo correspondiente a la infracción cometida, entendiendo por tal el declarado así en la resolución judicial.

3.2. Aplicando la citada doctrina al presente caso, en el que la estimación del recurso de apelación determina una nueva subsunción de modo que los hechos pasan de integrar un delito de robo con fuerza a subsumirse en el supuesto de hecho de la falta de hurto, el plazo prescriptivo a considerar es el de las infracciones leves. En esta línea, ha de recordarse que la prescripción de las infracciones penales puede producirse y apreciarse después de pronunciada la sentencia y antes de ganar firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 907/95, de 22.9 y 1211/97, de 7.10 ).

3.3. Por otra parte, la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta (paralización del procedimiento y lapso correspondiente), aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado, con la finalidad de evitar que resulte condenada una persona que, por expresa previsión legal, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída. Por tanto, puede ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

3.4. En la presente causa, tal y como se ha declarado probado, no se llevó a cabo actuación procesal alguna con contenido material entre la recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal y la resolución de admisión de prueba. Es evidente, en consecuencia, que el proceso ha estado paralizado más de 6 meses.

Debe, pues, declararse extinguida la responsabilidad criminal que pudieran tener los acusados por los hechos enjuiciados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130 del CP , lo que se hace extensivo, en el caso del Sr. Justiniano a la falta contra el orden público por la que resultó condenado en lógica consecuencia.

CUARTO.- Costas.Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por D. Víctor y D. Justiniano contra la sentencia de fecha 13.12.11 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona REVOCANDO la mencionada resolución y ABSOLVIENDO a los Sres. Víctor y Justiniano del delito de robo con fuerza en las cosas por el que se les venía acusado, declarando los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa, del que serían responsables los Sres. Víctor y Justiniano , y una falta contra el orden público, del que sería responsable el Sr. Justiniano , faltas que estimamos prescritas. En consecuencia, se produce la carencia sobrevenida de objeto del recurso interpuesto por el Ministerio Público. Todo ello, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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