Sentencia Penal Nº 464/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 42/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 42/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1873/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 DE BARCELONA

ACUSADOS: Jacinto

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA núm. 464/2014

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a cuatro de junio del dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 42/2014, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1873/2012 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, seguida por un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso con otro delito de estafa en grado de tentativa, contra el acusado Jacinto , con NIE nº NUM000 , nacido en República Dominicana el día NUM001 del año 1991, domiciliado en Sant Vicenç dels Horts, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y defendido por la Letrada Dña. Marta Segura García, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 29 de mayo del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito de los arts. 399 bis y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248 del mismo cuerpo legal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jacinto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito continuado de falsedad de tarjetas de crédito y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa en grado de tentativa y al pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó el decomiso de los efectos intervenidos.

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que, con anterioridad al día 3 de julio del año 2012, Jacinto encargó o fabricó por si mismo varias tarjetas de crédito muy semejantes a las originales, en las que aparecían datos concordantes con su identidad, y en cuyas bandas magnéticas se habían introducido datos bancarios distintos a los que aparecían en sus respectivos soportes de plástico.

En fecha 3 de julio del año 2012 Jacinto , con la intención de conseguir un enriquecimiento ilícito, obteniendo un ordenador portátil de la marca Sony con un precio de venta al público de seiscientos diecinueve euros, presentó en el establecimiento FNAC de la calle Bergara nº 16 de Barcelona la tarjeta de crédito Visa a su nombre, presuntamente emitida por La Caixa, en cuyo embosado figuraba el nº NUM002 , cuando en realidad estaba asociada a una cuenta perteneciente a la entidad Fia Card Services, National Association, sin que llegara a lograr su propósito debido a que el empleado de dicho establecimiento comercial se dio cuenta que la citada tarjeta de crédito se encontraba manipulada.

Como consecuencia de todo ello, Jacinto fue detenido por los agentes de la autoridad que le intervinieron otras seis tarjetas de crédito:

Visa auténtica emitida por el Banco Azteca, en cuyo embosado figuraba el nº NUM003 y que tenía alterada la banda magnética en la que figura el nº NUM004 asociada realmente a una cuenta perteneciente a la entidad Shinhan Card Co. Ltd.

Visa emitida presuntamente emitida a su nombre por el BBVA que no incorpora ninguna de las medidas de seguridad propias de dichos documentos, en cuyo embosado figura el nº NUM005 , cuando realmente estaba asociada a una cuenta perteneciente a la entidad Bank of America, National Association en cuya banda magnética figuraba el mismo número antes mencionado.

Visa emitida presuntamente emitida a su nombre por el BBVA que no incorpora ninguna de las medidas de seguridad propias de dichos documentos, en cuyo embosado figura el nº NUM006 , cuando realmente estaba asociada a una cuenta perteneciente a la entidad bancaria Chase Bank USA, National Association en cuya banda magnética figuraba el mismo número antes mencionado.

Visa emitida presuntamente emitida a su nombre por Banesto que no incorpora ninguna de las medidas de seguridad propias de dichos documentos, en cuyo embosado figura el nº NUM007 , cuando realmente estaba asociada a una cuenta perteneciente a la entidad bancaria Chase Bank USA, National Association en cuya banda magnética figuraba el mismo número antes mencionado.

Visa emitida presuntamente emitida a su nombre por Banesto que no incorpora ninguna de las medidas de seguridad propias de dichos documentos, en cuyo embosado figura el nº NUM008 , cuando realmente estaba asociada a una cuenta perteneciente a la entidad bancaria Chase Bank USA, National Association en cuya banda magnética figuraba el mismo número antes mencionado.

Visa emitida presuntamente emitida a su nombre por Banesto que no incorpora ninguna de las medidas de seguridad propias de dichos documentos, en cuyo embosado figura el nº NUM009 , cuando realmente estaba asociada a una cuenta perteneciente a la entidad bancaria US Bank National Association ND en cuya banda magnética figuraba el mismo número antes mencionado.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Por lo que se refiere a los hechos declarados probados la única cuestión que es objeto de controversia entre la acusación y la defensa del acusado es si este último era consciente de la falsedad de las tarjetas de crédito que llevaba, incluida la que utilizó para intentar adquirir un ordenador portátil en el FNAC de la calle Bergara de Barcelona o si, por el contrario, desconocía dicha circunstancia y pensaba que dichas tarjetas de crédito eran auténticas.

En este sentido, el acusado manifestó que dichas tarjetas de crédito se las facilitó un cliente del restaurante donde trabajaba y que estaba convencido de que eran auténticas, siendo necesario poner de relieve que su versión de los hechos no ha venido corroborada, ni de forma periférica, por ninguna de las pruebas practicadas durante el acto del juicio.

Es claro, por tanto, que las alegaciones o afirmaciones formuladas por el acusado no han quedado acreditadas a través de la prueba practicada durante el acto del juicio, siendo necesario determinar a quién perjudica la falta de prueba de un hecho que aparece como obstativo o impeditivo de la concurrencia del tipo penal, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo del año 2009 ) que ha venido entendiendo que el hecho impeditivo de la concurrencia del tipo penal debe acreditarse por la defensa del acusado, sin que ello suponga inversión alguna de la carga probatoria.

En suma, de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende claramente que Jacinto participó en la confección de las tarjetas de crédito objeto de controversia, toda vez que en seis de ellas consta su nombre y apellidos impreso en la misma tarjeta crédito, por lo que difícilmente podía desconocer que las mismas eran falsas o se encontraban manipuladas.

Aparte de todo ello, la versión de los hechos dada por el acusado resulta inverosímil, siendo contrario a las reglas de la lógica y la experiencia que una persona pueda obtener siete tarjetas de crédito de diversas entidades bancarias, estando todas ellas vinculadas a una sola cuenta corriente del acusado que tampoco ha llegado a identificar, hasta el punto que también podría aplicarse lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dado en llamar doctrina sobre la ignorancia deliberada.

En suma, no existe ningún motivo para otorgar verosimilitud a la versión de los hechos dada por el acusado Jacinto , habiendo llegado a la conclusión de que era pleno conocedor de la falsedad de las tarjetas de crédito que llevaba consigo y, mas concretamente, de la que utilizó para intentar comprar un ordenador portátil con un precio de venta al público que superaba los cuatrocientos euros.

SEGUNDO . Calificación deldelito .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el art. 399 bis del Código Penal , toda vez que consta debidamente acreditado en las actuaciones que una de las tarjetas intervenidas tenía la banda magnética modificada o manipulada y las otras seis eran íntegramente falsas, tal y como resulta de la prueba pericial practicada en el acto del juicio.

Por el contrario, no cabe apreciar la continuidad delictiva a la que hace referencia el Ministerio Fiscal, toda vez que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 451/2012 sin que pueda totalmente excluirse 'a priori' la posible existencia de supuestos en los que por la clara individualización de distintos procesos de falsificación pudiera concurrir en esta infracción la figura de la continuidad delictiva, lo habitual será, como en este caso, que la elaboración de diversas, incluso en número muy superior al del presente caso, tarjetas falsificadas integre un solo delito del artículo 399 bis, toda vez que en la literalidad de dicho precepto ya se utiliza, para la descripción del tipo, el plural 'tarjetas' a la hora de determinar el objeto de la acción falsaria.

Por otra parte, los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 del Código Penal , toda vez que la utilización de una tarjeta falsa para comprar un ordenador portátil con un precio de venta al público superior a los cuatrocientos euros debe considerarse como engaño bastante y suficiente a los efectos de obtener un beneficio ilícito a través del desplazamiento patrimonial antes mencionado (la entrega del ordenador).

TERCERO.Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Jacinto por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

En este sentido, vale la pena recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que cuando los datos de identidad del acusado aparecen reflejados en las mismas tarjetas de crédito falsificadas debe considerarse como segura la participación de aquel a título de autor en la comisión del delito, con independencia de que fuera él u otro quien hubiera llevado a cabo la materialidad de la falsificación documental, toda vez que no nos encontramos ante un delito de propia mano, sino frente a la posibilidad de atribuir esa autoría a todos los que realicen un aporte determinante como lo es la facilitación de los propios datos de identidad para la confección de las referidas tarjetas en las que se pone de relieve una coincidencia de identidades entre el supuesto titular del documento y el nombre que figura en las tarjetas.

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención alguna a la atenuante de dilaciones indebidas, pero por vía de informe manifestó que, en caso de dictarse una sentencia condenatoria, debería apreciarse la misma al haber transcurrido mas de un año desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el día en que prestó declaración en calidad de imputado.

Examinada la causa, es cierto que el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, por causas que ignoramos, dejó transcurrir mas de un año sin tomar declaración a Jacinto en calidad de imputado, estando a la espera de una diligencias que han resultado completamente inútiles y llegando a sobreseer provisionalmente la causa por considera que no había quedado debidamente justificada la perpetración del delito.

En estas condiciones, resulta patente que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal .

QUINTO . Penalidad .- De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver STS nº 560/2013 y 330/2014 ) debe apreciarse la existencia de un concurso medial entre el delito de falsificación de tarjetas de crédito y el delito de estafa en grado de tentativa, lo que significa que debe imponerse en su mitad superior la pena prevista para la infracción mas grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones ( art. 77.2 del CP ).

En el presente caso, no cabe duda alguna que la mitad superior de la pena prevista para el delito de falsificación de tarjetas de crédito (seis años de prisión) excede claramente de la que corresponde aplicar si se pena separadamente dicho delito del delito de estafa en grado de tentativa.

Por todo ello, teniendo en cuenta que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas y siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.1 del Código Penal , no apreciamos razones que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima prevista por la ley, por lo que es procedente imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa en grado de tentativa, siendo necesario poner de relieve que se ha impuesto la pena inferior en un grado a la prevista para el delito consumado por entender que a la vista del grado de ejecución alcanzado nos encontramos ante un supuesto claro de lo que ha sido denominado como tentativa acabada.

SEXTO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jacinto como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa en grado de tentativa, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los objetos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.