Sentencia Penal Nº 464/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 99/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00464/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0271954

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000099 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Roque

Procurador/a: D/Dª JORGE ZAPATA CORCOLES

Abogado/a: D/Dª JESUS ZAMBUDIO ORTIZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION Nº 99/2016

JUZGADO PENAL MURCIA 5

JUICIO ORAL 111/2015

Iltmo. Sres:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº 464/16

En la ciudad de Murcia a 27 de Septiembre de 2016

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Zapata Corcoles en nombre y representación de Roque asistido del Letrado Sr. Zambudio Ortiz contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en el Juicio Oral 111/2015, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelados el Ministerio Fiscal y la procuradora Sra. Cano Marco actuando en nombre y representación de Aurelia , asistida de la Letrada Sra. Martínez Abarca Gómez, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 7 junio 2016 en la que constan como Hechos Probados: 'Se declara probado que el acusado Roque , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de fecha 16 marzo 2007 dictada en autos de juicio verbal de medidas extramatrimoniales registrados con el número 90/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de mutuo acuerdo, quedaba obligado a satisfacer como pensión de alimentos la cantidad de 250 € mensuales a favor de su hija, póliza del seguro sanitario y mitad de gastos extraordinarios. El acusado ha incumplido tal obligación al venir abonando desde el mes de octubre de 2010 la cantidad de 50 € mensuales, salvo el mes de enero de 2003 que pagó 22,09€, dejando desasistida a su hija pese a que tenía posibilidad de hacerlo. En incidente de modificación de medidas promovido por el acusado recayó sentencia de fecha 7 julio 2011 confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 24 mayo 2012 desestimando las pretensiones del mismo' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno al acusado Roque como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones de alimentos, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas incluidas las de la acusación particular. El penado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Aurelia en la suma de 15.831,59 € por las pensiones de alimentos devengadas y no satisfechas desde el mes de octubre de 2010 hasta la fecha de celebración del juicio oral y en la suma de 1046,80 € por los gastos extraordinarios devengados hasta la fecha del juicio oral'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Procurador Sr. Zapata Corcoles y en la representación que tiene acreditada de Roque interpuso recurso de apelación en el que después de hacer constar las alegaciones que obran en el mismo, terminaba solicitando se tenga por formulado recurso de apelación y previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia ajustada a derecho, revocando la de instancia y absolviendo a su representado de los hechos que se le acusa con declaración de oficio de las costas procesales.

TERCERO.-Por Providencia de 30 junio 2016 se admitió a trámite el recurso de apelación presentado y mediante diligencia de ordenación de 5 julio 2016 se confirió traslado a las demás partes por plazo común de 10 días. El Ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, presentó escrito de impugnación del recurso de apelación formulado de adverso interesando su desestimación y la confirmación de la recurrida. Por la procuradora Sra. Cano Marco y en la representación que tiene acreditada de Aurelia presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y del que terminaba solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en virtud de diligencia de ordenación de 22 julio de 2016 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de uno de septiembre de 2016 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 98/2016 y mediante Providencia de 21 septiembre 2016 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 27 septiembre de 2016, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca el apelante como motivos de interposición del recurso error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE , así como infracción legal del artículo 227 del Código penal por no concurrir el elemento subjetivo del delito de abandono de familia alegando, en síntesis, no existe prueba directa alguna que evidencie una capacidad económica superior señalando su patrocinado no trabaja ni percibe cantidad alguna manifestando su disconformidad con los razonamientos de la juzgadora a quo respecto de que el recurrente 'ha estado trabajando siempre y sigue haciéndolo', señalando, también, es la abuela de la menor quien le compra la ropa y otros objetos, pues su hijo no trabaja, así como la persona que la atendía durante las vacaciones en su propia casa de verano y todo ello conforme a los ingresos de su marido que percibe una pensión de 2500 € mensuales y es la abuela paterna con el dinero de la pensión de su marido quien ha realizado dichos pagos en concepto de ropa y otros artículos y no el acusado como se afirma en la recurrida, terminando por afirmar no concurre el elemento subjetivo del injusto o voluntad de incumplimiento de la pensión de alimentos judicialmente establecida. Conviene recordar que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'

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SEGUNDO.-Conviene precisar que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227.1 del código penal en su modalidad de impago de pensión de alimentos se configura (La Ley 3996/1995) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal citado, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos y la necesaria concurrencia de la culpabilidad del sujeto, configurándose el tipo delictivo como un delito de omisión dolosa que abarca el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resultara inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, debiendo observarse que en los casos de imposibilidad de pago, no se exige que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo éste uno de los datos a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho de que se mantenga su importe, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión, habiendo señalado el Tribunal Supremo ( STS 28 julio 1999 y 13 febrero 2001 ), perfilando el elemento subjetivo del tipo penal en los casos de imposibilidad, habrá de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor. En nuestro caso, las alegaciones del recurrente en modo alguno desvirtúan los sólidos fundamentos de la resolución impugnada, debiendo observarse que la obligación del pago de la pensión alimenticia deriva de la sentencia de fecha 16 marzo 2007 unida a los folios 28 y 29 que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 15 diciembre 2006 de medidas extramatrimoniales y en el que se fijaba en concepto de alimentos para la hija menor la suma de 250 € mensuales; consta, también, la sentencia del 7 julio 2011 que desestimaba la demanda interpuesta declarando no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, así como la sentencia de 24 mayo 2012 , folio 59 a 63, que desestima el recurso de apelación formulado contra la anterior resolución, confirmando íntegramente la sentencia de 7 julio 2011. Se invoca por el recurrente error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 24 de la CE por entender probado el recurrente no trabaja ni percibe cantidad alguna por lo que entiende carece de capacidad económica suficiente para afrontar el pago de la pensión de alimentos judicialmente establecida al señalar es la abuela de la menor la que realizaba las compras de ropa y otros objetos pues su hijo no trabajaba y todo ello conforme a los ingresos de su marido quien percibe una pensión de 2500 € mensuales, que los vehículos que poseen son de su propiedad para que sus hijos puedan buscar y encontrar trabajo, ayudándolos en todo lo que pueden, alegación que no desvirtua las conclusiones de la juzgadora a quo respecto de la capacidad económica que extrae de las pruebas practicadas en el plenario y que desarrolla y motiva en el fundamento jurídico segundo de la apelada y así se dice 'consta que el acusado ha estado percibiendo subsidio de desempleo desde el 1 de abril del 2011 hasta el 2 febrero 2012 y 'aun cuando no consta que con posterioridad haya percibido ingresos lo cierto es que el resultado de las pruebas llevan a la conclusión de que Roque ha estado trabajando siempre y sigue haciéndolo', conclusión valorativa que se fundamenta en la recurrida en la declaración testifical de la denunciante quien manifestó en el acto del juicio oral que el acusado durante la relación de pareja que mantuvieron, se dedicaba a la mensajería urgente para lo cual utilizaba una motocicleta no disponiendo de ningún local para el desarrollo de su trabajo, el cual organizaba desde su casa, ganando por ello sobre 2.500 € mensuales, hecho que es reconocido por el acusado en el acto del plenario. A mayor abundamiento, se razona, ha quedado acreditado que el acusado sigue utilizando una motocicleta que compró su madre, Ramona para que la usara su hijo Roque y su otro hijo, tomando en consideración la declaración de la madre cuando afirma que compró la moto para que sus hijos buscaran trabajo y concluye la juzgadora a quo resulta evidente que la moto se compró porque Roque la necesitaba para desarrollar su trabajo de mensajero, pues carece de toda lógica que se comprara para buscar trabajo, pues para esto último podía desplazarse en el coche que compró su padre y que conduce él, según manifestó en el acto del juicio oral. A mayor abundamiento, la resolución recurrida toma en consideración, también, la declaración testifical de la denunciante quien afirma que el acusado no ha dejado de trabajar nunca porque lo ha visto entrar y salir con paquetes de empresas para las que repartía cuando vivían juntos, así como que su hija le había dicho que algunos fines de semana cuando se ha ido con su padre éste ha estado trabajando, valoración probatoria en la que no aprecia la Sala error o irracionalidad alguna ni en el proceso deductivo ni en la conclusión valorativa alcanzada, sin que pase desapercibido a la Sala el hecho aducido por la parte apelada que durante el tiempo en que las partes mantuvieron una convivencia more uxorio, desde septiembre de 2004 hasta el 1 junio 2006 según expresa el convenio regulador en su exponiendo I conforme a la documental unida al folio 16 y reconocido por el acusado la explotación de un negocio de mensajería durante dicha convivencia, la documental unida a los folios 103 y siguientes acredita que durante aquel período temporal, no estaba dado de alta ni como autónomo ni en el régimen general de trabajadores por cuenta ajena, debiendo afirmarse, en contra de lo alegado, es el recurrente quien afirma al minuto 15,51 de la grabación de la vista cuando interrogado 'cuál es el motivo para no ingresar el dinero en la cuenta', afirma 'sí es ese el motivo' para referirse a que no estaba de acuerdo en cómo gastaba el dinero la denunciante, señalando al minuto 17,43 de la grabación de la vista cuando interrogado de por qué motivo no ingresaba en la cuenta el dinero que se gastaba en la niña, responde 'para comprar directamente a ella ropa ya que la madre no satisfacía a mi hija como tenía que hacerlo', prueba practicada en la que la juzgadora a quo concluye 'nos encontramos ante un supuesto en que si el acusado no ha abonado la pensión de alimentos fijada, o al menos una cantidad más elevada, ha sido porque voluntariamente no ha querido hacerlo habiendo optado por contribuir al sostenimiento de su hija como él unilateralmente ha decidido'. De cuanto antecede, considera la Sala no concurre error en la apreciación de la prueba practicada, ni infracción del elemento subjetivo del injusto, de voluntariedad en el impago, del artículo 227.1 del Código penal , por lo que procede la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Zapata Corcoles en nombre y representación de Roque contra la Sentencia de fecha 7 de Junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en méritos del Juicio Oral 111/2015, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.