Sentencia Penal Nº 464/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 762/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 464/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. Luis Miguel Columna Herrera
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
En la ciudad de Almería, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 762/2018, el
procedimiento abreviado 261/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delitos de robo
y tenencia ilícita de armas.
Es apelante D. Dimas , representado por la Procuradora Dª Esther María Herrera Capel y defendido
por Dª Ana Pérez Pérez.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de junio de 2018, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'El acusado, Dimas , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 14:20 horas del día 17 de febrero de 2018, junto con otra persona que no ha llegado a ser identificada, ataviado con guantes de latex y pasamontañas, vistiendo dos pantalones y doble parte de arriba, y portando un revolver EKOL, modelo Viper 2.5, de los considerados arma prohibida, se encontraba en las inmediaciones del Supermercado SUPER-ECO, sito en la calle Guadiana, de Almería, vigilando las entradas y salidas del mismo y con la intención de entrar en dicho supermercado, con intención de obtener un ilícito beneficio, para lo que iba a usar a tal fin el revolver que portaba, en unión de la otra persona que no ha conseguido ser identificada. El acusado y la otra persona vieron frustrados sus planes al avisar un testigo a la Policía Nacional, la cual, tras personarse en el lugar y localizar al acusado cerca de la entrada del supermercado, con unos guantes de plástico puestos y un pasamontañas a medio colocar en el cuello, tras emprender Dimas la huida, al percatarse de la presencia policial, pudo ser finalmente interceptado y detenido por los agentes actuantes, que no llegaron a perderle de vista en ningún momento durante la persecución, encontrándole en el pantalón el referido revolver'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Dimas , como autor de los siguientes delitos y a las siguientes penas: 1.) Como autor de un DELITO de ROBO con VIOLENCIA o INTIMIDACIÓN en las PERSONAS, agravado por uso de ARMA o INSTRUMENTO PELIGROSO, castigado en los arts. 237 y 242.1 y 3 CP , ya definido, en grado de tentativa y con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, se le impone la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y UN MES, siéndole de abono el tiempo que el condenado lleva privado de libertad por razón de esta causa, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.) Como autor de un DELITO de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS prohibidas, del art. 563 CP , ya definido, en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le impone la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y TRES MESES, siéndole de abono el tiempo que el condenado lleva privado de libertad por razón de esta causa, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el COMISO del ARMA intervenida en la presente causa (folios 18 y 66), a la que se le dará el destino legal y reglamentariamente establecido para ella.

Se le condena, asimismo, al pago de las costas procesales, si las hubiere'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Dimas interpuso frente a la referida sentencia recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, señalándose para su votación y fallo el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los descritos por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, origen de la presente alzada, condenó al acusado D. Dimas como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, agravado por el uso de instrumento peligroso tipificado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz ( art. 22.2ª del mismo texto legal ), y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 563. Frente a ello, recurre el acusado en base a los motivos que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- En primer lugar, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e inaplicación del principio in dubio pro reo . Aduce el recurrente que no hay prueba de cargo alguna indicativa de que se dispusiera a atracar el supermercado sito en la calle donde se hallaba; insiste que la razón que fuese equipado y armado como iba estriba en que se disponía a sustraer unas mochilas con hachís a un ciudadano magrebía que vivía por el lugar y, en fin, considera que no cabe mantener la condena por delito de robo.

1. En cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución , indica reiteradamente esta Sala que, frente a la extensión objetiva que con frecuencia se le trata de atribuir en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, la presunción en estudio afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada. Con ello, la Sala respeta las directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, pudiéndose citar ad exemplum las SS. 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 , 24 de febrero de 2005 , 7 de junio de 2012 y 7 de febrero y 25 de abril de 2013 .

Así, sostiene el Tribunal Supremo en S. 20 de noviembre de 2001 : ' Para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Y, en la misma línea, enumera el alto Tribunal las bases fundamentales del principio en cuestión en su S. 25 de abril de 2013: ' El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental '.

La sentencia de 22 de marzo de 2017 establece como requisitos básicos en torno a la prueba de cargo: a) que la misma 's e haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales '; b) ' que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista '; c) que en la motivación de la sentencia se haya ' expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ', y d) que ese razonamiento de convicción obedezca ' a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias '. ' Dicho de otro modo -recapitula la sentencia- , el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable '.

2. Centrándonos en la prueba indiciaria, como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo, la prueba de presunciones exige, para enervar la presunción de inocencia que consagra como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución , que ' existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ' (S. 18 de febrero de 2015, en igual sentido SS. 24 de febrero de 2009 , 5 de abril de 2010 y 3 de junio de 2014 , 24 de julio y 24 de noviembre de 2015 ).

La sentencia antes citada de 22 de marzo de 2017 especifica los requisitos precisos para que la prueba indiciaria desvirtúe la presunción de inocencia: ' a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común '.

3. En el supuesto enjuiciado, los datos base o indicios acreditados mediante la prueba testifical, que ha sido examinada por el Tribunal a través del soporte informático conteniendo la grabación del juicio oral, llevan a concluir de modo lógico y razonable que el acusado, junto a otro individuo no identificado, se disponía a atracar el supermercado sito en la calle donde ambos se encontraban, indicios que son valorados de modo detallado y preciso en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. En efecto, según manifiestan los testigos: a) El ciudadano que denunció inicialmente los hechos relata cómo, desde el balcón de su vivienda, vio cómo el acusado y su acompañante se detenían cerca del supermercado, se colocaban unos guantes de latex y uno de ellos dejó ver una pistola, observando además que se colocaban cada uno en un lado de la calle en clara actitud de vigilar en supermercado, siendo además éste el único establecimiento comercial que permanecía abierto en esos momentos.

b) El policía nacional con número NUM000 , integrante de la dotación primera en llegar al lugar, narra cómo encontró al acusado a unos 10 metros de distancia del supermercado, emprendiendo éste la huida al aproximarse los agentes y siéndole ocupado un revólver cuando se le interceptó, así como el pasamontañas que llevaba en el cuello y que se le había caído en la carrera. El revólver le fue intervenido en concreto por el agente con número NUM001 al cachearle, según manifiesta el mismo.

c) Frente a tales datos indiciarios (vigilancia del supermercado, porte de armas, uso de pasamontañas), la explicación ofrecida por el acusado, según la cual se disponía a sustraer una partida de hachís a un tercero, es totalmente inverosímil y, además, no ha sido corroborada en ningún momento por datos que, si hubiera sido cierta, habría podido y debido aportar el acusado para enervar la fuerza de convicción de los indicios, datos tales como la identidad del acompañante que según él se disponía a participar en la ocupación de la droga y la identidad de ese tercero supuestamente portador de la misma.

En definitiva, la presunción de inocencia ha quedado enervada; la actividad probatoria ha sido valorada por el Magistrado de lo Penal correctamente y con la debida motivación y, en fin, tampoco se aprecian dudas razonables para aplicar el principio subsidiario in dubio pro reo que asimismo se invoca.



TERCERO.- Se alega indebida aplicación del art. 242.3 del Código Penal , regulador del subtipo agravado consistente en el uso de armas o instrumentos peligrosos en el robo y, así, se aduce que la pistola no era un arma apta para el disparo lesivo, sino de fogueo.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Acuerdo adoptado en Sala General de 21 de enero de 2000, aprobó que las pistolas detonadoras podían ser consideradas instrumento peligroso a efectos de aplicar el art. 242.2, hoy art. 242.3, del Código Penal . Este criterio viene siendo mantenido por la jurisprudencia en sentencias, entre otras, de 11 de junio de 2004 , 15 de noviembre de 2011 y 12 de diciembre de 2012 , dada su potencial peligrosidad tanto en su uso a corta distancia como en su aplicación como medio contundente para golpear.

Así, la segunda de las sentencias citadas justifica la aplicación del precepto a las armas de fogueo: ' a) Porque dicha arma de fogueo puede tener la condición de elemento peligroso como objeto contundente dados los materiales de que está fabricada y b) Porque en todo caso, tal arma de fogueo puede producir lesiones importantes si se utiliza en distancias cortas '.

Por tanto, el motivo no puede ser estimado.



CUARTO.- El recurrente cuestiona la aplicación de la circunstancia agravante de disfraz 2ª del art. 22 del Código Penal ya que, según razona, falta su elemento de eficacia u operatividad, ya que su uso no impidió la identificación del acusado por parte del testigo que formuló inicialmente la denuncia.

El uso de disfraz constituye circunstancia agravante tanto cuando se dirige a obtener una mayor facilidad en la ejecución como cuando se trata de garantizar la posterior impunidad, supuesto éste más frecuente y respecto del cual exige la jurisprudencia tres requisitos, reiterados entre otras en SS. 20 de febrero de 2006 y 7 de marzo de 2007 : ' 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento '.

Abundando en el primero de los expresados requisitos, la idoneidad del medio empleado para la ocultación de la identidad ha de ser valorada de un modo objetivo, de manera que se aplica la agravante cuando el medio que se emplea sea per se idóneo a los fines buscados de desfiguración u ocultación, aunque el sujeto sea a la postre identificado, es decir, ' cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ' (S. 17 de junio de 1999, en el mismo sentido SS. 12 de julio de 2004 y 20 de febrero de 2006 ).

Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado, de entrada es notorio que un pasamontañas es, en abstracto, un medio apto y útil para ocultar las facciones del rostro e impedir así la identificación. Pero es que, además, el testigo estuvo observando al acusado y a su acompañante durante los preparativos que éstos ponían en práctica para robar en el establecimiento comercial escogido al efecto, de modo que pudo perfectamente haber visualizado sus facciones antes de colocarse el pasamontañas en cuestión.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación de D. Dimas contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.