Sentencia Penal Nº 464/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 98/2017 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00464/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2015 0008686
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000098 /2017 S
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Debora , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO,
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL SEREN QUINTELA,
Contra: Justino
Procurador/a: D/Dª JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES
Abogado/a: D/Dª DAVID FLORES BARBERA
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS
ILMOS. SRES. DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO, Presidenta, D. LUIS BARRIENTOS MONGE y DON
CARLOS SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
la siguiente
SENTENCIA
En A Coruña, a 26 de noviembre de 2018
Vista en juicio oral y público la causa 98/2017, dimanada del procedimiento 1076/15 que tramitó el
Juzgado de Instrucción n° 6 de A Coruña por procedimiento abreviado y delitos de abusos sexuales, figurando
como acusador público el Ministerio Fiscal y como acusadora particular Debora , representada por el
Procurador Sr. Espasandín Otero y defendida por el Letrado Sr. Serén Quintela, contra el encausado Justino
, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1935, en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador Sr. Garaizábal García de los Reyes y defendido por el Letrado
Sr. Flores Barberá.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia, que se incoó por Auto de fecha 27 de abril de 2015 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 21 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar con la asistencia de las partes y acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta electrónica que al efecto se extendió.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales tipificado en los arts. 183.1 y 74 del Código Penal y un delito de abuso sexual del art. 183.1.4 a) [sic] del mismo cuerpo legal de los que es autor Justino conforme dispone el artículo 28.1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de 4 años y 6 meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y prohibiciones de acercarse a menos de 200 metros de Mercedes y Sabina , acudir a su domicilio, lugares de estudio o cualesquiera otros que frecuenten y comunicarse con ellas por cualquier medio durante 6 años.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 192 y 106 CP , para su cumplimiento posterior a las penas privativas de libertad que en su caso se impusiesen, durante 6 años el acusado deberá comunicar inmediatamente al tribunal sentenciador, en un plazo improrrogable de 3 días, cualquier cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. Igualmente con la misma duración deberá participar en programas formativos de educación sexual o similares. Asimismo, indemnizará a cada una de las menores en la cantidad de 3.000 euros.



TERCERO.- La Acusación Particular en representación de Debora , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales tipificados en los arts.

183.1 y 183.4 a ) y 74 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 del que es autor Justino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de 5 años y 1 mes de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y prohibiciones de acercarse a menos de 500 metros de Mercedes y Sabina , acudir a su domicilio, lugares de estudio o cualesquiera otros que frecuenten y comunicarse con ellas por cualquier medio durante 6 años. Asimismo, indemnizará a cada una de las menores en la cantidad de 4.000 euros.



CUARTO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que la pareja formada por Debora y Luis María acogieron formalmente a las sobrinas de la primera, Mercedes (nacida el NUM002 de 2001) y Sabina (nacida el NUM003 de 2002), hasta que rompieron su relación sentimental y convivencia en 2006, año en que el acogimiento de las menores fue asumido en exclusiva por su tía.

Hasta entonces era normal que los cuatro acudiesen con cierta frecuencia a comer y a visitar a los padres de Luis María , el acusado Justino (nacido el NUM001 de 1935, sin antecedentes penales) y su esposa Alejandra , en el domicilio de estos, ubicado en la CALLE000 NUM004 / NUM005 , NUM006 , de A Coruña.

A pesar de la ruptura de la relación, comoquiera que los vínculos afectivos entre Luis María y las niñas eran muy estrechos, éste continuó acudiendo en compañía de las dos a la vivienda descrita, en visitas espaciadas, que se distanciaron más cuando comenzó a trabajar en el extranjero.

Fue a partir del año 2013 en que las hermanas contaban con 11 y 12 años respectivamente, cuando Justino , aprovechando circunstancias y momentos en que las menores no se hallaban acompañadas y no podría ser visto por adultos en el citado domicilio, especialmente en una habitación en la que solían descansar las niñas junto a su prima Cecilia , introducía sus manos bajo las prendas superiores que aquellas vestían y les acariciaba los pechos: con Mercedes lo hizo en no menos de tres ocasiones, lo mismo que con Sabina . Esta última padece una minusvalía del 47% con retraso madurativo que dificulta una comunicación fluida con ella.

A raíz de que Edurne , hija del acusado, comentase el 15 de abril de 2015 a Debora (a la que visitó en su lugar de trabajo), que había visto esos comportamientos de su padre con las niñas, esta última interpuso la denuncia que dio origen al presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art.

741 de la LECRIM , tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusación (pública y particular) y la defensa.

En cuanto al interrogatorio del acusado poca luz arroja, pues básicamente lo niega todo. No solo que hubiese tocado de manera inapropiada a ninguna de las menores, sino incluso el conocer que una de ellas tuviese un retraso intelectual. Incluso manifestó no tratar con ellas ni comer juntos en la misma mesa. De hecho afirmó no saber exactamente a qué iban a su casa, cuando es notorio que lo hacían porque su hijo y la pareja de éste (madre de acogida de las menores) las llevaban para tener contacto con la esposa del acusado, quien las apreciaba tanto que incluso cesada la relación sentimental de su hijo con Debora , ésta permitía que siguieran en contacto (hasta que se enteró de lo que hacía el acusado).

Bien distinto es el testimonio de los demás testigos comparecientes, comenzando por la propia hija del acusado Edurne . Ésta, que renunció a acogerse a la dispensa del art. 416 LECRIM , explicó cómo Debora iba a casa de los padres cuando era la pareja de su hermano Luis María y llevaba a las niñas que tenía acogidas. Incluso éstas siguieron yendo cuando por motivos laborales Luis María tuvo que fijar su residencia en el extranjero. También contó al Tribunal cómo fue la propia declarante quien alertó a Debora de lo que sucedía con las niñas presentándose en el lugar de trabajo de ésta y relatándole los tocamientos que hacía el acusado a las menores y de las que fue testigo directo. Contó que les tocaba las 'partes íntimas', refiriéndose a los pechos por debajo de la ropa, acción acontecida en una habitación en la que se retiraban a descansar antes o después de comer. En esa habitación estaban Mercedes , Sabina , Edurne , Cecilia (hija de Edurne ) y el acusado. Tras el episodio presenciado por la declarante sobre Mercedes , ésta inquirió a su hija Cecilia , quien le contó que habían pasado más cosas. También habló con Mercedes , pero ésta se lo negó. Entonces tomó la decisión de que su hija Cecilia estuviese continuamente con las niñas en evitación de otros episodios de la misma naturaleza. Edurne relató a la Sala que en otra ocasión vio tocamientos sobre Sabina en la misma habitación, si bien no pudo observar en qué concreta parte del cuerpo de la niña, pero sí que fue por debajo de la ropa. Fue entonces cuando se decidió a hablar con Debora porque no quería que se prolongara más esa situación en el tiempo.

Contamos, asimismo, con la declaración de Cecilia , nieta del acusado. Explicó que Mercedes y Sabina acudían a casa de su abuelo, pues la abuela Alejandra sentía gran afecto por ellas. Relató haber visto al acusado tocándoles en los pechos con su mano metida por debajo de la camiseta. Se lo vio hacer unas tres veces, siempre por iniciativa del acusado, aunque solo tiene el recuerdo de que fuera con Mercedes .

Como testigo de referencia contamos, asimismo, con la declaración de Debora , madre de acogida de las menores. Manifestó que tenía una buena relación con los padres de su pareja ( Luis María ) y un fuerte vínculo tanto de ella como de su pareja hacia las niñas. Por eso permitió que acudieran al domicilio de aquéllos incluso cuando no estaba Luis María . Nunca había presenciado ningún comportamiento inadecuado, aunque Mercedes sí parecía tener algún recelo hacia el acusado. Confirmó la versión de Edurne cuando acudió a alertarla en su lugar de trabajo, manifestando que ya en anteriores ocasiones le había sugerido que no dejara ir a las niñas dado el carácter del acusado. Pero en esa ocasión ya le dijo claramente que había visto cómo el Sr. Justino le metía la mano a Mercedes por debajo de la ropa y le había tocado los pechos y dirigiéndose a Cecilia le espetó: ¿Tú viste lo que vi yo?, asintiendo la hija.

También relató Debora cómo al llegar del colegio interpeló a Mercedes y le confirmó que era verdad lo que había sucedido, añadiendo que se lo había hecho varias veces. Entonces contactó con Luis María y, tras anunciarle su decisión de denunciar al acusado, éste le mostró su apoyo no oponiéndose a la formalización de la denuncia. También contó que se habría enterado de otro problema que había tenido el acusado con otra sobrina llamada Santiaga que había presentado en el pasado otra denuncia por hechos similares. Refirió, igualmente, que Mercedes le manifestara haber visto cómo el acusado había tocado también a Sabina , e inquirida ésta, con desparpajo le espetó 'Sí, a mí también me tocó las tetas', lo cual había sucedido en varias ocasiones.

Pero si en las anteriores declaraciones se evidencian poderosas aportaciones como prueba de cargo, la más contundente de todas es la de una de las víctimas, Mercedes . Explicó que tuvo problemas con el acusado desde las navidades en que tenía doce años; cuando estaba sola éste la agarraba y le metía la mano por dentro de la ropa tocándole los pechos, lo cual también presenció Edurne y su prima Cecilia . Eso sucedió en la referida habitación y sucedió más de tres veces. Contó cómo tras la separación de sus padres de acogida siguió acudiendo al domicilio y cómo le daba vergüenza contárselo a su madre. También vio cómo se lo hacía a su hermana Sabina , lo cual sucedió, asimismo, en varias ocasiones.

No se pudo contar con el testimonio de Sabina a causa de su retraso madurativo, relatando los peritos psicólogos que en la entrevista que le hicieron durante la instrucción de la causa no extrajeron conclusiones respecto a su credibilidad porque no fue capaz la niña de elaborar un relato libre de los hechos. Por eso tampoco fue traída al plenario.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales , previsto y penados, respectivamente, en los artículos 183.1 y 183.4 a) en relación con el art. 74 del Código Penal . Dicen así los citados preceptos: (art. 183.1): 'El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'. (art. 183.4 a): 'Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años'. (art. 74): '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

La continuidad delictiva es patente toda vez que de la testifical resulta que los hechos se cometieron en diversas ocasiones tanto sobre Sabina como sobre Mercedes , y es posible acudir al art. 74 en la medida en que dicho precepto lo autoriza atendiendo precisamente a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

En este caso, no se pueden fijar ni cuantos concretos actos de abuso se han desarrollado ni tampoco en qué días y horas tuvieron lugar, por lo que la figura del delito continuado (que exige la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión), es la más adecuada para fijar la más ajustada penalidad sin excesos ni recortes de la misma.

En cuanto a la diversa calificación de ambas infracciones continuadas, ello tiene su razón de ser en las propias circunstancias personales de las menores, pues Sabina presenta una discapacidad en un grado del 47% por su retraso madurativo, supuesto que se incardina perfectamente en el apartado a) del art. 183.4 CP cuando éste alude al escaso desarrollo intelectual de la víctima que la hubiera colocado en una situación de total indefensión. Naturalmente, esa 'total indefensión' ha de circunscribirse al patrón de actos sexuales desplegados por el autor; no a otras hipótesis. Y frente a las maniobras lascivas del acusado, lo cierto es que las posibilidades de defensa de la menor son nulas, puesto que en el propio informe pericial del IMELGA se alude a las dificultades de la niña para situarse espacio temporalmente tanto en relación con sus rutinas cotidianas como en relación a los supuestos hechos, los cuales en realidad no llegaría a entender. La propia madre de acogida declaró cómo su hija Sabina , una vez que la requirió para hablar de los abusos le dijo con toda naturalidad 'Sí, a mí también me tocó las tetas', pero sin darle trascendencia alguna.

Mercedes , por el contrario, es una niña con un desarrollo totalmente normal, no especialmente indefensa más allá de la relación desnivelada que en relación con un adulto de la propia esfera familiar tiene una menor de 12 años. Por eso se incardina la conducta del acusado en el art. 183.1 CP .

Y ninguna duda hay tampoco de que la acción consistente en meter la mano por debajo de las ropas de las niñas y acariciarles los pechos constituye un abuso sexual de los que sanciona el art. 183 CP como 'actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'.



TERCERO.- Participación del acusado De tales infracciones penales es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que las integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP ).



CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren.



QUINTO-. Pena y consecuencias accesorias Dispone el art. 66.1 del Código Penal que En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6ªCuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto al delito de abusos sexuales cometido sobre Mercedes ( art. 183.1 CP ) partimos de una pena abstracta de prisión de 2 a 6 años. En aplicación de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), ha de imponerse al menos la pena de la infracción más grave (en este caso cualquiera de ellas, pues son homogéneas) en su mitad superior, esto es, de 4 años y 1 día a 6 años. Dada la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dispone de todo el marco penal abstracto para la imposición de la pena.

Teniendo en cuenta que, con ser graves, los actos llevados a cabo no han ido más allá de unos tocamientos sobre los pechos, sin invasión de otras zonas aún más íntimas de la menor, no se aprecian méritos para una exacerbación de la pena, pareciendo razonable la imposición de una pena de prisión de 4 años y 1 mes.

En cuanto al delito de abusos sexuales cometido sobre Sabina [ art. 183.4 a) CP ] partimos de una pena abstracta de prisión de 4 años y 1 día a 6 años. En aplicación de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), ha de imponerse al menos la pena de la infracción más grave en su mitad superior, esto es, de 5 años y 1 día a 6 años. Dada la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dispone de todo el marco penal abstracto para la imposición de la pena. Teniendo en cuenta que, con ser graves, los actos llevados a cabo no han ido más allá de unos tocamientos sobre los pechos, sin invasión de otras zonas aún más íntimas de la menor, no se aprecian méritos para una exacerbación de la pena, pareciendo razonable la imposición de una pena de prisión de 5 años y 1 mes.

Además de las penas de prisión, se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP ).

Asimismo, se le imponen las prohibiciones de acercarse a menos de 200 metros de Mercedes y Sabina , acudir a su domicilio, lugares de estudio o cualesquiera otros que frecuenten y comunicarse con ellas por cualquier medio durante 6 años. Conforme a lo dispuesto en los arts. 192 y 106 CP , para su cumplimiento posterior a las penas privativas de libertad impuestas, durante 6 años el acusado deberá comunicar inmediatamente al tribunal sentenciador, en un plazo improrrogable de 3 días, cualquier cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. Igualmente con la misma duración deberá participar en programas formativos de educación sexual o similares.



SEXTO.- Responsabilidad Civil Señala el art. 116 del Código penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que indudablemente se les ha causado un daño moral a unas víctimas de tan corta edad.

De tal modo, Justino deberá indemnizar a Mercedes y a Sabina en la cuantía de 3.000 euros para cada una de ellas en concepto de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- Costas procesales Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECRIM indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria : 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Justino hará frente al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Justino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 1 mes de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Justino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre víctima especialmente indefensa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 1 mes de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se le imponen las prohibiciones de acercarse a menos de 200 metros de Mercedes y Sabina , acudir a su domicilio, lugares de estudio o cualesquiera otros que frecuenten y comunicarse con ellas por cualquier medio durante 6 años. Conforme a lo dispuesto en los arts. 192 y 106 CP , para su cumplimiento posterior a las penas privativas de libertad impuestas, durante 6 años el acusado deberá comunicar inmediatamente al tribunal sentenciador, en un plazo improrrogable de 3 días, cualquier cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. Igualmente con la misma duración deberá participar en programas formativos de educación sexual o similares.

Asimismo, indemnizará a Mercedes y Sabina en la cuantía de 3.000 euros para cada una de ellas en concepto de responsabilidad civil.

Le condenamos también al pago de las costas procesales,incluidas las relativas a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo yo, Secretaria doy fe.