Sentencia Penal Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 680/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 464
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 14 de noviembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 680 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 431/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delitos de
apropiación indebida y societario.
Interviene como parte apelante D. Aurelio , constituido en acusación particular bajo la representación del
Procurador D. Igatz Garay San Jorge y la dirección letrada de D. Juan José Padilla Salvador.
Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el acusado, D. Basilio , representado por la Procuradora Dª.
Olga García Gandía y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Torres Martínez.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia el 18 de diciembre de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Basilio , mayor de edad, nacido el NUM000 /1967, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, junto con Aurelio , mediante escritura otorgada en fecha 16 de enero de 2013 consitituyeron la sociedad FIGHT ALMERAYA S.L., siendo suscrito por mitad entre ambos el capital social de la misma ascedente a 3.100 euros y nombrándose como administrador único al acusado Basilio . El objeto de la sociedad era la actividad deportiva de gimnasio que se desarrollaba en el domicilio social, el local sito en el número 164 de la avenida Pedro Muñoz Seca de Aguadulce arrendado a Daniel . El gimnasio era gestionado por Aurelio que percibía los ingresos del mismo procedentes de las cuotas, abonandose con las ganancias del gimnasio el arrendamiento del local, siendo Basilio quien abonaba los suministros de agua y electricidad, así como la renta del local cuando el importe de las cuotas no alcanzaba para su abono. Que en mayo de 2014, ante el cese de la actividad del gimnasio, Basilio , tras conversaciones mantenidas con Aurelio , que se negaba a la disolución de la sociedad, resolvió los contratos de arrendamiento y suministros del local, convoncando a Aurelio a Junta General Extraordinaria. Dicha Junta se celebró finalmente el día 22 de octubre de 2015, con la sola presencia del acusado Basilio , no habiendo comparecido Aurelio pese a haber sido convocado en legal forma, habiendose acordado en la misma la disolución de la sociedd; el cese de Basilio como administrador único de la misma; el nombramiento de Basilio como liquidador de la sociedad; la necesidad de rescindir el contrato de arrendamiento del local sito en el número 164 de la avenida Pedro Muñoz Seca de Aguadulce; y la aprobación del balance final de la sociedad, correspondiendo a cada uno de los socios en concepto de cuota resultante de la liquidación la cantidad de 1.275 euros. No ha resultado acreditado que al resolver el contrato de arrendamiento el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, incorporase a su patrimonio ropa y mobiliario deportivo adquirido por la sociedad FIGHT ALMERAYA S.L valorado en 5.822,34 euros para utilizarlo en el club deportivo SPIRIT BUDDA al que pertenecía'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones al denunciado en ellas Basilio , dejando SIN EFECTO las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento' .



CUARTO.- La acusación particular interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a dicha resolución mediante escrito en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado se opusieron al mismo, siendo remitidos los autos a este Tribunal.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, se incoó el presente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló el día 7 de noviembre de 2019 para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la acusación particular la sentencia absolutoria recaída en primera instancia, interesando se declare su nulidad y se ordene la repeticion del juicio. Alega: 1) infracción procesal por no haberse respetado el derecho a un proceso con todas las garantías; y 2) error en la valoración de la prueba por insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de la experiencia y omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado se oponen al recurso.



SEGUNDO.- El primer motivo que se identifica en el recurso, expuesto en la alegación previa, hace referencia a la infracción procesal por no haberse respetado el derecho a un proceso con todas las garantías. Desdobla su queja en dos: A) Argumenta el apelante que se vetó su derecho a valorar la prueba documental aportada de adverso en el acto previo ya que no se aportó copia para dicha parte. La queja es improcedente. Si bien la defensa debió facilitar copia de la documental aportada en el acto previo para las demás partes, lo cierto es que la recurrente ni formuló queja contra la decisión de admitir la documental sin copias ni solicitó que se le permitiera examinar el original. A ello se añade que no explica en qué medida o por qué razón la falta de examen del documento le provocó indefensión. En suma, se aferra a una mera cuestión formal que no tuvo incidencia alguna en el desarrollo del juicio ni, desde luego, mermó su derecho a un proceso con todas las garantías, en contra de lo que aduce.

B) Denuncia también el apelante que no se le permitió formular alegaciones con carácter previo a la decisión de admitir la testifical propuesta por la defensa en el acto previo ni hacer constar su protesta. Nuevamente estamos ante una queja injustificada. Aunque se omitió el traslado que, conforme a una pacífica práctica forense, se suele dar a las demás partes antes de decidir sobre la admisión de pruebas propuestas para ser practicadas en el acto, ésto no provocó indefensión alguna al recurrente. Si, como parece desprenderse de su escrito, pretendía alegar sobre la relación de los testigos con el procedimiento o con las demás partes, tuvo ocasión de hacerlo en el trámite de informe. Además, no eran testigos presentados sorpresivamente sino que habían sido propuestos en el escrito de defensa y rechazados en el auto de admisión de pruebas. Ello quiere decir que, de haber sido admitidos en ese primer momento, el recurrente tampoco habría tenido oportunidad de alegar antes de que la Juez a quo resolviera, por lo que estaríamos en la misma situación. No se alcance a comprender, en definitiva, por qué debe ser tachada de irregular la decisión de resolver sin previa audiencia cuando se adopta oralmente en el acto del juicio y no cuando se emite en el auto de admisión de pruebas.

Cabe añadir que el apelante volvió a omitir la necesaria protesta. No es cierto que se le impidiera formularla.

Como bien dice la defensa del acusado, 'la protesta se formula o no se formula', pero es difícil concebir que se intente plantear y se impida, pues para dejar constancia de la misma basta con pronunciar la palabra en cuestión. En realidad, lo que hizo la Juez a quo fue responder en sentido negativa a la pregunta del Letrado de si podía alegar sobre la admisión de la prueba testifical, invitando al mismo a que lo hiciera en el trámite de informe.

Se rechaza por todo ello el primero de los motivos.



TERCERO.- Con invocación del art. 790.2, párrafo tercero de la LECR, alega en segundo lugar el apelante error en la valoración de la prueba por insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de la experiencia y omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. El motivo se subdivide en varios: A) Argumenta el recurrente que la motivación fáctica es insuficiente porque la sentencia no concreta los elementos probatorios que toma en consideración para resolver.

La queja es infundada. La sentencia, después de invocar el art. 741 de la LECr, relativo a la conjunta valoración de la prueba, analiza 'las manifestaciones del acusado en orden a que el negocio no era rentable; a que el material que se reseña en los pedidos acompañados a la denuncia era comprado por encargo de los clientes previo abono por los mismo de su importe y no con cargo a los beneficios de la sociedad para su posterior venta; y a que el denunciante fue convocado a una reunión con el propietario del local para la disolución del contrato de arrendamiento', expresando que tales aseveraciones 'fueron corroboradas por los testigos Faustino asesor de la sociedad; Florencio , cliente del gimnasio; y Daniel , propietario del local en el que la sociedad desarrollaba su actividad'. Seguidamente expone que 'Frente a lo anterior las manifestaciones del denunciante en orden a que el acusado cerró unilatermalente el gimnasio, sin comunicarselo, pese a ser un negocio rentable y apropiandose de los materiales reseñados en los pedidos acompañados a la denuncia, no solo resultaron desmentidas por los testigos, sino que carecen de verosimilitud, no habiendo resultado corroborado su testimonio por el de los clientes que, de ser así, se hubiesen visto afectados por el cierre del establecimiento'. Queda patente, pues, que la resolución recurrida hace expresa referencia a los elementos probatorios en que se basa, contrariamente a lo alegado en el recurso.

B) Aduce el apelante que es irracional la motivación porque choca con elementos probatorios que han sido silenciados, en concreto documentos que revelan el trascurso de un año y medio entre el cese de actividad de la mercantil y la liquidación de la misma (documentos -que no 'folios', como por error se hace constar- número 4, 6, 7, 9 y 10 de los aportados con la querella).

No podemos compartir la queja. Los referidos documentos confirman, ciertamente, que la solicitud de baja en el suministro eléctrico se cursa en mayo de 2014 (doc. 4), que el Sr. Aurelio denunció ante la Guardia Civil el cambio de cerradura del local a primeros de junio de 2014 (doc. 6), que en mayo de 2014 se rescindió el contrato de arrendamiento del local (doc. 7), que el Sr. Aurelio objetó ante la convocatoria de junta general que no se había respetado el plazo ni el lugar previstos legalmente (doc. 9) y que comunicó por fedatario público esta protesta al acusado (doc. 10). Sin embargo, la información que aportan estos elementos probatorios en modo alguno se contradice con las apreciaciones efectuadas en la sentencia. Los referidos documentos tan sólo vienen a confirmar las explicaciones del acusado relativas a que el negocio desde abril - mayo de 2014 no iba bien, por lo que optó por abandonarlo, encontrando la oposición del recurrente. Resulta sesgada la afirmación de que la mercantil no se disolvió sino un año y cinco meses después (noviembre de 2015). Aunque así fue, a tenor de la documental aportada en el acto previo, consta -precisamente por el invocado documento nº 9 de la querella- que el acusado lo intentó al menos desde junio de 2014. Ésto, además, corrobora la versión del acusado y permite concluir que las actuaciones relativas a la rescisión del contrato y el cambio de cerradura no obedecieron a la idea de negar los derechos sociales del denunciante o apropiarse de los bienes sociales, sino más bien al propósito de poner fin a la empresa común, dada la proximidad temporal de todos esos actos y la constancia que dejó de los mismos, que no cuadra con la ejecución de un plan delictivo.

C) Seguidamente entrelaza el apelante diversas quejas que evidencian su discordancia con la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo pero en modo alguno acreditan la concurrencia de alguna de las circunstancias que pueden provocar la declaración de nulidad de la sentencia.

El Juzgado se limita a expresar que 'No ha resultado acreditado que al resolver el contrato de arrendamiento el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, incorporase a su patrimonio ropa y mobiliario deportivo adquirido por la sociedad FIGHT ALMERAYA S.L valorado en 5.822,34 euros para utilizarlo en el club deportivo SPIRIT BUDDA al que pertenecía'. Esta conclusión la alcanza sobre la base de la prueba practicada y lo cierto es que, revisada la grabación de la vista oral y la documental aportada, la Sala la comparte plenamente. Las acusaciones no acreditaron en debida forma la preexistencia del concreto material que se afirma fue objeto de apropiación. Los documentos mercantiles aportados con la querella a tal efecto son de muy diversa naturaleza: cartas de pago de impuestos, albaranes de material deportivo, factura de material de construcción, recibos de igualas sobre los que no se ha dado razón, facturas de suministro eléctrico y de agua, etc. Si nos centramos en el material deportivo, el propio denunciante admitió que a menudo el mismo era pagado por el acusado de su bolsillo. Por otra parte, un cliente del gimnasio confirmó que él compraba material y lo pagaba a través de la entidad porque así salía más barato, pero sin que hubiera stock, por así decirlo, en el local. En suma, la absoluta falta de celo en la organización y despliegue de la actividad da lugar a que quede en la oscuridad cuanto afirma el apelante sobre la apropiación de efectos. El mero hecho de que el acusado haya continuado la actividad en el mismo local y bajo un nombre distinto no es suficiente para inferir que se apropió de un material que ni siquiera es identificado con un mínimo de detalle. Coincidimos con la Juez quo, por tanto, en que no se ha acreditado ningún hecho que revista caracteres de infracción penal, rechazando cuanto afirma el apelante sobre la irracionalidad de la valoración de la prueba.

D) Por último, se hace alusión al distanciamiento de las máximas de la experiencia, pero sin concretar siquiera cuáles son las ignoradas, por lo que la queja se rechaza de plano.

Por tales razones el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECR.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Aurelio contra la sentencia de 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el procedimiento de referencia, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.