Sentencia Penal Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 421/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000421/2019

NIG: 3802343220190000075

Resolución:Sentencia 000464/2019

Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000006/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de San Cristóbal de La Laguna

Investigado: Jesús María; Abogado: Maria Candelaria Velazquez Padilla

Apelante: Frida; Abogado: Raquel Martin Castro; Procurador: Elena Beatriz Martinez Casañas

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve, por el Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo nº 421/19, procedente del Juicio por Delito Leve nº 006/19 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, y habiendo sido parte apelante doña Frida y como parte apelada el Ministerio Fiscal y don Jesús María.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, resolviendo en el Juicio por Delito Leve nº 006/19, con fecha 25 de enero de 2019 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Agapito como autor civil y criminalmente responsable de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de 1 mes de multa a razón de 3 € diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago? así como al pago de las costas procesales.

SE DOCUMENTA LA DECISIÓN DE INMEDIATO ALZAMIENTO DE la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación adoptada mediante auto de 4 de enero de 2019.

El tiempo que el denunciado haya sufrido cautelarmente privado de libertad por esta causa podrá ser de abono en otra distinta con estricta sujeción a lo dispuesto en el art. 58.1 del Código Penal.' (sic).

Con fecha de 6 de febrero de 2019 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, en el Juicio por Delito Leve nº 006/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debe acordar y acuerda la rectificación y/o aclaración de la sentencia de fecha 25 de enero de 2019 en el sentido de que donde se dice ' condeno a Agapito ....', debe decirse ' condeno a Jesús María ...'.'.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. El 1 y el 2 de enero de 2019 el denunciado, Jesús María le envió a quien hasta entonces era su pareja, Frida diversos mensajes de whatsapp.

En estos mensajes, Jesús María, con ánimo de atentar contra la integridad moral de Frida, le dirigió expresiones tales como 'chiquito cáncer con patas eres tú', 'pedazo de ladrona', 'cabrona', 'enganchada de mierda, alcohólica'.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones, incoado por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de abril de 2019.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre doña Frida la sentencia de fecha 25 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, en la que se condenaba a don Jesús María como autor de un delito leve de injurias tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal, alegando, en primer lugar, el miedo que la actuación del denunciado habría generado en la apelante, aportándose con el recurso las grabaciones de audio en las que se recogerían las amenazas descritas en su denuncia inicial, consistentes en que el mismo se iba a presentar en su domicilio y se lo iba a reventar, desde la tele hasta la cocina, afirmándose que no se pudieron aportar en su momento por el estado de nerviosismo de la recurrente. Se añade que el denunciado habría cumplido su amenaza, entrando por la ventana, habiéndose encontrado la misma el 2 de enero, al regresar tras haberla abandonado inicialmente el día anterior, toda su vivienda revuelta y los muebles rotos, aportándose ahora con el recurso fotografías de su estado. Se cuestionan los razonamientos de la resolución recurrida con los que se justificó la no imposición al denunciado de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación con la apelante, negándose que ésta se haya saltado la medida de protección que le fue concedida. Por todo ello, se interesa la revocación parcial de la referida resolución, condenándose a don Jesús María como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal, con imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación con la apelante por tiempo de seis meses, así como que, por el delito leve de injurias por el que ya fue condenado, se le imponga la pena de multa de cuatro meses, con una cuota diaria de 6 euros.

I.- En primer lugar, debe indicarse que resulta absolutamente improcedente en el juicio por delito leve de referencia la pretensión de la acusación particular de que, en dicho concreto marco procesal, se pueda interesar y obtener la condena del denunciado por un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal. En efecto, los hechos que dieron lugar a la incoación por auto de 4 de enero de 2019 del Juicio por Delito Leve nº 006/19 del órgano a quo (procedente de sus Diligencias Urgentes nº 006/19) son los que, dentro de los más amplios contenidos en la denuncia formulada por la Sra. Frida el 3 de enero de 2019 ante la Comisaría de La Laguna del Cuerpo Nacional de Policía, estrictamente podían ser subsumidos en algún delito leve, siendo citadas las partes a juicio oral a tal fin. No otra cabe concluir dado que solo ese tipo de infracciones pueden ser objeto de enjuiciamiento a través de ese marco procesal. En este punto, conviene señalar que en la comparecencia prevista en el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal celebrada ese mismo 4 de enero, la dirección letrada de la ahora apelante se adhirió a la solicitud del Ministerio Fiscal de que se acordase la transformación de la causa en juicio por delito leve, y ello conforme a lo expuesto en su informe que se adjuntaba. En dicho informe el Ministerio Fiscal indicaba que no encontraba indicios de la comisión de hechos que pudieran ser susceptibles de ser calificados como 'delito', y sí solo como 'delito leve'. Y de ahí su ya referida petición, a la que, se insiste, se adhirió la parte ahora recurrente, dictándose a continuación, con esa misma fecha, auto por el que se acordó reputar delito leve los hechos denunciados, incoándose seguidamente el correspondiente juicio por delito leve. En todo caso, conviene recordar la obvia y elemental regulación procesal aplicable en la materia si la acusación particular -la aquí recurrente- pretendía sustentar la condena del denunciado también por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal. En efecto, el enjuiciamiento del citado delito, como se deriva de manera clara y meridiana de los artículos 757 y 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo puede efectuarse por los trámites bien del Juicio Rápido por Delito (iniciado por diligencias urgentes, artículos 795 y siguientes) o bien del Procedimiento Abreviado (iniciado por diligencias previas, artículos 774 y siguientes), correspondiendo además la competencia objetiva para su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal (artículo 14.3), con la única excepción de las posibles conformidades ante el Juzgado de Guardia (artículos 14,3, inciso final, y 801) y ante el Juzgado de Instrucción (artículo 779.1.5ª). Sentado lo anterior, dado que los antes referidos autos por los que, respectivamente, se acordó reputar los hechos denunciados como delitos leves y la incoación de juicio por delito leve no fueron recurridos en tiempo y forma, ganando firmeza, y que por la acusación particular, al inicio del juicio oral ni tras la práctica de la prueba, no se interesó, como debió hacer, la suspensión de la vista oral para que se acomodase la tramitación de la causa a los trámites procesales adecuados a su ahora pretensión de que el denunciado sea condenado por el mencionado delito de amenazas leves, resulta del todo punto sorpresivo y, se insiste, absolutamente improcedente, que en el marco procesal y de competencia del juicio por delito leve seguido (aceptado y no cuestionado por la acusación), se pretenda ahora la condena del denunciado por unas amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género. Es más, no puede ahora pretenderse introducir per saltum la petición de condena por un delito por el que ni siquiera se acusó en el momento procesal en el que era exigible hacerlo, pues, aun siendo improcedente el que, por los motivos formales ya indicados, se hubiese formulado tal acusación en el juicio oral celebrado ante el órgano a quo, lo cierto es que la acusación particular ahora apelante se adhirió en el plenario a la calificación del Ministerio Fiscal (que interesó únicamente la condena por un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal), si bien, a diferencia de éste, interesó también la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación por tiempo de seis meses. Esto es, no cabe admitir en apelación el planteamiento de cuestiones en contra del reo no formuladas en el juicio oral y, por consiguiente, sobre las que no pudo plantearse debate contradictorio alguno ni formular alegaciones la defensa ni pronunciarse la sentencia de instancia. De ahí la absoluta incorrección de esta pretensión, siendo así que de haberse planteado y acordado en la instancia, o incluso en esta alzada, la condena por dicho delito en ese marco procesal del juicio por delito leve, la sentencia en tal sentido dictada adolecería de manera grosera de causa de nulidad de pleno derecho (artículo 238.1º -cuando los actos procesales se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional- y/o 3º -cuando en los actos procesales se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión- de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por otra parte, tampoco cabría sortear lo hasta ahora razonado rebajando la calificación del hecho y solicitando la condena del denunciado por un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal. En este punto, el recurso presenta una cierta imprecisión pues mientras en el cuerpo del escrito se refiere la petición de condena por un 'delito leve' de amenazas del artículo '171.4' del Código Penal, en su suplico se interesa la condena por un 'delito' (que ya no se califica de leve) de amenazas del artículo 171 del Código Penal, sin especificar a cuál de sus apartados se refiere. En el artículo 171.4, 5 (subtipo agravado) y 6 (subtipo atenuado) del Código Penal se regula el delito de amenazas leves (que no el delito leve de amenazas), elevándose a la categoría de delito, que no delito leve, esas amenazas, pese a su levedad, cuando, con relación al sujeto activo, la víctima 'sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'. Por el contrario, en el artículo 171.7 del Código Penal se regula el delito leve de amenazas (que no el delito de amenazas leves), no exigiéndose que entre sujeto activo y pasivo exista una relación específica, si bien cuando el sujeto pasivo sea alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 (esto es, 'quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'), se agrava la pena. Ahora bien, este delito leve de amenazas solo se aplica de forma residual cuando los hechos no pueden ser subsumidos en los apartados anteriores del artículo 171 del Código Penal, pues su nº 7 empieza con la expresión 'Fuera de los casos anteriores'. De todo ello se deriva que, si como aquí sucede (según se refiere en la denuncia inicial, la denunciante y el denunciado mantuvieron en el pasado una relación sentimental, sin llegar a contraer matrimonio ni tener hijos en común), la víctima, con relación al sujeto activo, 'sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', en ningún caso cabría apreciar la comisión de un delito leve de amenazas del artículo 171.7, sino de un delito de amenazas leves del artículo 174.4 del Código Penal.

A todo lo hasta ahora expuesto no se opone el posible contenido de las grabaciones y fotografías que ahora se aportan con el recurso en apoyo de tan improcedente -por tardía y ajena al cauce procesal elegido- petición de condena pues, además, no cabría ahora su admisión al no tener cabida en ninguno de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (prueba que no pudo proponer en la primera instancia, pruebas propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables). Además, se trata de medios de prueba de los que ya disponía o podía disponer la apelante en el momento de la celebración del juicio oral pues, habiéndose interpuesto denuncia el día 3 de enero de 2019, respecto de hechos acaecidos los días 1 y 2 de enero, el juicio oral tuvo lugar el 24 de enero de 2019, sin que a tal fin se pueda alegar, sin más, el estado de nerviosismo que podía estar sufriendo la ahora recurrente, pues se trata de un intervalo más que suficiente para haber podido encontrar u obtener y presentar tales audios y fotografías. Máxime cuando la misma contaba con la debida asistencia letrada desde el inicio de la tramitación de la causa.

II.- Igualmente, se alega que debió imponerse, y procede imponer, la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación (referida en el recurso como orden de protección), al entender que los hechos declarados probados tienen la consistencia y entidad suficiente para ello.

Debe recordarse que, conforme establece el artículo 57.3 del Código Penal, en los supuestos de comisión de una infracción de las descritas en el artículo 57.1 del Código Penal, entre las que se encuentran las injurias (delitos contra el honor), también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del citado Código Penal, por un período de tiempo que no excederá de seis meses. Debe entenderse que su imposición se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto se indica expresamente que, en los supuestos allí previstos, se 'podrá' imponer algunas de las prohibiciones contempladas en el artículo 48; debiéndose entender, a falta de especificación legal al respecto, que su imposición requiere, conforme a los criterios establecidos en el artículo 57.1 del Código Penal, atender 'a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'.

Partiendo de lo anterior, y tomando en consideración los argumentos expuestos por el Juez a quo en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia de instancia (en el primero de ellos se indica que 'Respecto a la prohibición de aproximación y comunicación solicitada se rechaza. No existe ningún elemento que permita objetivar algún tipo de riesgo para los bienes jurídicos de la denunciante. Más aún cuando el denunciado ha reconocido los hechos y cuando la denunciante se ha puesto en contacto con el denunciado enviándole sucesivos mensajes pese a saber que se había adoptado una medida para su protección. No merece ninguna protección por parte del ordenamiento jurídico quien se salta dichas medidas de protección. Se evidencia que la denunciante no tenía ningún miedo.' , añadiéndose que 'Del mismo modo, la gravedad de los hechos, ahora declarados probados, no resultaría proporcional con una posible pena de prohibición de aproximación ni comunicación.' y en el segundo que 'En el acto, tras escuchar a las partes y tras evidenciar la ausencia de riesgo para la denunciante debido a su propio comportamiento, se acordó el inmediato alzamiento de la medida.'), no cabe sino convenir en la no justificación ni proporcionalidad de la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación interesada por la ahora recurrente, y ello atendidas las concretas circunstancias del hecho enjuiciado y personales del denunciado, sin que en el recurso de apelación ahora analizado se hayan aportado elementos de juicio objetivos que permitan sostener una agresividad o peligrosidad en el mismo más allá de la derivada del concreto acto objeto de enjuiciamiento, referido al envío en unos concretos días -1 y 2 de enero de 2019- de varios mensajes de contenido injurioso y/o vejatorio. Máxime cuando, más allá de las manifestaciones de la perjudicada, ni se enjuiciaba una conducta continuada del denunciado ni se ha declarado probado que así fuera, a lo que se une que el Ministerio Fiscal tampoco solicitó en el acto del juicio oral la imposición de dicha pena accesoria en atención a la entidad de los hechos y a las demás circunstancias del caso.

III.- Por último, también se cuestiona la extensión de la pena impuesta de 1 mes de multa, a razón de 3 euros de cuota diaria, por el delito leve de injurias, entendiéndose que debió imponerse en una extensión superior, solicitando que se imponga al denunciado la pena de multa en su extensión máxima de cuatro meses, con una cuota diaria de 6 euros.

En lo que se refiere a la extensión de las penas, debe recordarse que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos y, en particular, en su artículo 62.2 respecto a los delitos leves, como es el que ahora se analiza, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano a quo la pena ahora genéricamente impugnada por entenderla adecuada a la infracción cometida, dando además una explicación del motivo de su imposición (en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se justifica la extensión de dicha pena atendiendo a las circunstancias allí debidamente expuestas, esto es, 'atendiendo al comportamiento de la denunciante que, como se pudo ver envió whatsapp al denunciado sabiendo que este tenía una medida, y al reconocimiento efectuado por el propio denunciado', no constando investigación relativa al patrimonio del denunciado), es por lo que se llega a la conclusión desestimatoria de este motivo de apelación.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por doña Frida contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna en su Juicio por Delito Leve nº 006/19, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.